TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ÇAĞ ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI
HATALI TIBBİ UYGULAMA SEBEBİ İLE HEKİMİN HUKUKİ SORUMLULUĞU
Çalışmanın birinci bölümünde, sağlık hukuku ve tıp hukukunun tanımı ve konusu hakkında bilgi verilerek, sağlık hukuku kapsamına giren anayasal haklar çerçevesinde sağlık konusu irdelenmiş ve sağlık hukukunun bir alt dalı olan tıp hukuki kaynaklarına değinilerek günümüze kadar geçirmiş olduğu değişim ve gelişim ortaya konulmuştur.
İkinci bölümde hasta ile hekim arasındaki sözleşmenin tanımı ve unsurları belirtilerek sözleşmenin niteliğinin aydınlatılması sağlanmıştır. Hasta ile hekim arasındaki sözleşme, sui generis bir sözleşme ise de doktrinde de kabul gören yaygın görüşe göre vekalet sözleşmesidir.
Üçüncü bölümde hatalı tıbbi uygulamadan kaynaklanan sorumluluğun ortaya konulabilmesi amacıyla öncelikle bazı tıbbi kavramlardan bahsedilmiş ve sonrasında malpraktisin ortaya çıkış şekilleri anlatılarak, hekimin sorumluluğu belirlenmeye çalışılmıştır.
Dördüncü bölümde hekimin hukuki sorumluluğunun sebepleri ve sorumsuzluk anlaşması ele alınmıştır.
Beşinci bölümde hekimin malpraktisten kaynaklanan hukuki sorumluluğunun sonuçları açıklanarak, maddi ve manevi tazminat davası, davanın açılacağı görevli ve yetkili mahkeme ile hekimler için zorunlu mesleki mali sorumluluk sigortası ve sigortanın kapsamı dışında kalan durumlar açıklanmıştır.
Bu tez çalışmasında, hekimin hukuki sorumluluğunun şartları incelenmektedir. Mevcut sorumluluklar; ceza hukuku, disiplin hukuku, idare hukuku, özel hukuk ve mesleğin icrasını düzenleyen kural ve yasalardan kaynaklanmaktadır. Hekimin mesleğinin icrası mevcut şartlar altında oldukça zordur. Sağlık reformu ile hasta haklarının ön plana çıkarıldığı görülmektedir. Artan hekim sorumluluklarının karşısında hekimlerin haklarını düzenleyen bir düzenleme yoktur. Bu durum hekimlerin mesleklerini uygularken çekingen davranmalarına neden olmaktadır. Sağlık sisteminin işeyişi ve hasta yoğunluğu göz önüne alındığında hekimlerin yüklenen sorumluluklarını yerine getirmesi mümkün olamamaktadır.
Hekimlerin sorumluluklarını düzenleyen mevzuat karışıktır ve hasta ve hekim ilişkisini tam olarak açıklayamamaktadır. Bu karmaşaya tıp biliminin uğraş alanı olan insan metabolizmasının tepkilerinin bilinmezliği eklenince hekimin sorumluluklarının ağırlığı ortaya çıkmaktadır. Yargıya yansıyan davalarda başvurulan bilirkişi raporları arasında dahi uyuşmazlıkların olması hekimlerin meslek icrasından kaynaklanan zararların tespitinin ne kadar güç olduğunun göstergesidir. Bu durumda devletin Anayasa’sında yer alan eşitlik ilkesinin sağlanabilmesi için hekimlerin çalışmalarını düzenleyen, sağlık alanına yönelik özel yasa ve mahkemelerin kurulması gerekmektedir.
BÖLÜM I
1.1.Sağlık Hukukunun Tanımı ve Konusu
1.2.Sağlık Hukukunun Diğer Hukuk Dalları Arasındaki Yeri
1.3.2.Kişi Hürriyeti ve Güvenliği
1.3.3.Sağlıklı ve Dengeli Bir Çevrede Yaşama Hakkı
1.3.5.Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması
1.6.Tıp Hukukunun Tarihsel Gelişimi
BÖLÜM II
2.HEKİMLİK SÖZLEŞMESİNİN TANIMI, UNSURLARI VE HUKUKİ NİTELİĞİ
2.2.Hekimlik Sözleşmesinin Hukuki Niteliği
2.3.1.Aile Hekimi ile Hasta Arasındaki İlişkinin Hukuki Niteliği
2.3.2.Özel Hastanelerde Çalışan Doktor İle Hasta Arasındaki Hukuki İlişki
2.3.3.Kamu Hastanelerinde Çalışan Doktor İle Hasta İlişkisinin Hukuki Niteliği
2.4.2.Azil ve İstifa İle Sona Erme
2.4.3.Ölüm, Ehliyetsizlik veya İflas İle Sona Erme
BÖLÜM III
3.HATALI TIBBİ UYGULAMA VE TÜRLERİ
3.2.Hatalı Tıbbi Uygulama Türleri
3.2.1.2.Eksik Ön Muayene ve Yetersiz Hasta Öyküsü Alma
3.2.1.3.Teşhise Yönelik Gerekli Tetkiklerin Yapılmaması
3.2.2.1.Tıbbı müdahalenin yapılmaması veya eksik yapılması
3.2.2.2.Hastanın Vücudunda Yabancı Madde Unutulması
3.2.2.3.Yanlış Tedavi Yöntemi Seçme veya Tedavi Yöntemini Yanlış Uygulama
3.2.2.4.Gerekli Testlerin ve Tetkiklerin Yapılmaması
3.2.2.5.İlaç Tedavisinde Ortaya Çıkan Tıbbi Uygulama Hataları
3.2.2.6.Hasta Karıştırma veya Yanlış taraf cerrahisi
3.2.2.7.Ölçüsüz Tıbbi Müdahale
3.2.2.8.Komplikasyonun Fark Edilememesi
3.2.2.9.Hatalı Ameliyat Tekniği Kullanılması
3.2.2.10.Teknik aletlerin kullanılmasında hata yapılması
3.2.2.11.Hastaneye Sevk Yapılmaması veya Uzman hekime çok geç danışılması
3.2.2.12.Enfeksiyon ve Hijyen kurallarına uyulmaması
3.2.2.13.Konsültasyon istenmemesi
3.4.Tedavi Sonrası Yükümlülüklerin İhlali
3.7.Hekimin Uygulama Hatasını Hastaya Bildirme Yükümlülüğü
BÖLÜM IV
4.1.2.Hekimin Sözleşmeden Doğan Sorumluluğu
4.1.2.1.Sözleşmenin geçerliliği:
4.1.2.2.Sözleşmenin İhlali (Sözleşmeye Aykırı Davranış)
4.1.2.5.İlliyet (Nedensellik) Bağı
4.1.3.HekiminVekaletsiz İş Görmeden Kaynaklanan Sorumluluğu
4.1.4.Hekimin Haksız Fiilden Doğan Sorumluluğu
4.1.4.1.Hukuka Aykırılık ve Kusur
4.1.4.3.İlliyet (Nedensellik) Bağı
4.1.5.Hekimin İlaç Sarfiyatından, Sahte ve Taklit İlaç Kullanılmasından Kaynaklanan Sorumluluğu
BÖLÜM V
5.2.1.Yaralanma Halinde Maddi Tazminat
5.2.2.Ölüm Halinde Maddi Tazminat
5.4.Tazminat Davalarında Görevli Mahkeme
5.5.Tazminat Davalarında Yetkili Mahkeme
5.9.Zorunlu Mesleki Mali Sorumluluk Sigortası
5.9.1.Teminat Dışında Kalan Haller
KISALTMALAR
1.TEMEL KAVRAMLAR
1.1.Sağlık Hukukunun Tanımı ve Konusu
Sağlık hukukunun tanımı konusunda doktrinde kesin bir tanım söz konusu olmadığından unsurlara dayanarak açıklama yapmanın daha uygun olduğu kanaatindeyiz.
Sağlık sözcüğü Türkçe sözlükte vücudun hasta olmaması durumu vücut esenliği sıhhat olarak tanımlanmıştır. Ancak burada belirtilmesi gereken nokta sağlık konusunun yalnızca insan bedeni ile ilgili değil insanın fiziksel ve biyolojik yapısının yanında psikolojik yapısı ile de ilgili olduğudur.
Dünya Sağlık Örgütü, sağlığı yalnızca hasta ya da sakat olmamak değil bedensel, ruhsal ve toplumsal bakımdan iyi olma hali şeklinde tanımlamıştır.
224 sayılı Sağlık Hizmetlerinin Sosyalleştirilmesi Hakkında Kanun’da “Yalnız ve hastalık ve maluliyetin yokluğu olmayıp bedenen, ruhen ve sosyal bakımdan tam bir iyilik hali” şeklinde sağlığın tanımı yapılmıştır. Sonuç olarak sağlık kavramını bireyin fiziksel duygusal zihinsel ve toplumsal açıdan çevresiyle uyum içinde işlev görebilme yeteneği olarak tanımlamak mümkündür.
Hak ise hukuk düzeninin kişilere tanıdığı yetki ve hukuk düzenince korunan menfaat olarak tanımlanmaktadır. Hukukça korunan menfaatlerin konusunu ise kişilik değerleri ve mal varlığı oluşturmaktadır.
Yaşam hakkı, vücut bütünlüğü, şeref, isim ve bunun gibi manevi varlıklar üzerindeki haklar kişilik değerledir. Mülkiyet hakkı, alacak hakkı gibi haklar ise mal varlığı değerleridir.
Hukuk ise toplumun genel yararını veya bireylerin ve toplumun ortak iyiliğini sağlamak amacıyla yetkili makam tarafından konulmuş ve devlet yaptırımı ile donatılmış sosyal kurallar bütünüdür. Bu kurallar ahlak kuralları, görgü kuralları, din kuralları olarak gruplandırılabilir. Hukuk kuralları toplumca uyulması istenen, uyulmadığında çeşitli yaptırımların gündeme geldiği kurallardır.
Sağlık konusunun başlıca tarafları hasta, sağlık personelleri, sağlık kurum ve kuruluşları ve devlettir. Belirtilen bu 4 grup arasındaki ilişkileri düzenmeyen kurallar ve bu kuralların uygulanmasına ilişkin kurallar sağlık hukukunun kapsamını oluşturur.
1.2.Sağlık Hukukunun Diğer Hukuk Dalları Arasındaki Yeri
Sağlık hukuku, yalnızca sağlık hizmeti sunan hekim veya sağlık kurum ve kuruluşu ile hasta arasındaki ilişkiyi değil; bunların devletle olan ilişkilerini de kapsar. Sağlık hukuku, sağlık hizmetleri, sağlık sigortası, hastanelerin hukuksal yapısı, tıp eğitimi, hekimlik ve diğer sağlık personeli mesleklerini hukuksal yapısı, sağlık harcamaları, sağlık bakanlığının görev ve yetkileri, teşkilatı gibi çok geniş bir alanı kapsadığından özel hukuk veya kamu hukuk alanlarından birine girdiğini söylemek doğru olmayacaktır. Sağlık hukukunda bazı bakımlarından özel hukuk kuralları uygulanırken bazı bakımlardan ise kamu hukukuna ilişkin kurallar uygulandığından, sağlık hukukunu karma nitelikte bir hukuk dalı kabul etmek daha doğru olacaktır.
1.3.Sağlık Hakkının Kapsamı
1.3.1.Kişi Dokunulmazlığı
Kişinin dokunulmazlığı maddi ve manevi varlığı anayasal haklarının en önemlilerinden olarak TC Anayasası ve sağlık mevzuatımızda yer almaktadır. Anayasanın 17. maddesine göre, her kişinin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı bulunmaktadır. Kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz, izni olmadan bilimsel ve tıbbı deneylere tabii tutulamaz. Bu nedenle tıbbı zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kimsenin vücut bütünlüğüne dokunulması, rızası olmaksızın bilimsel veya tıbbi deneylere tabii tutulması mümkün değildir. Yine 17. madde kapsamında kimseye maddi manevi işkence ya da eziyet veya insan haysiyeti ile bağdaşmayan ceza yada uygulama yapılamayacaktır. Aksi halde devletin egemenlik alanında yaşayan ve kontrolü altında bulunan kilerin maddi ve manevi varlıklarına yönelene müdahaleleri önleme, önlenememiş müdahaleleri yönelik olarak da gerekli soruşturma, kovuşturma, failleri tespit edip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğan zararları etkili bir şekilde bizzat karşılama veya sorumlularına karşılatma hükümlüğü bulunmaktadır.
1.3.2.Kişi Hürriyeti ve Güvenliği
Anayasamızın 19.maddesi uyarınca, “Herkes, kişi hürriyeti ve güveliğine sahiptir.” Ancak anılan madde ile ayrık tutulan haller mevcuttura>.
Sağlık hukuku bağlamında, hasta tutuklu ya da hükümlü kişiler yönünden, kişi hürriyeti ve güvenliği çok daha özenli bir uygulamayı öngörmelidir.
Anayasanın 104. maddesinde cumhurbaşkanının sürekli hastalık sakatlık ve kocama sebebi ile belirli kişilerin cezalarının hafifletme ve kaldırmak yetkisine sahip olduğu; adli tıp kurumunun sürekli hastalık, sakatlık ve kocama hallerinden birinin bulunduğuna karar vermesi halinde cumhurbaşkanın af yetkisini kullanma konusunda takdir yetkisine sahip olduğu belirtilmiştir. Yine ceza infaz kumrunun 16.maddesi, adli tıp kurumunca düzenlenen ya da adalet bakanlığınca belirlenen tam teşekkülü hastanelerinin sağlık kurlarınca düzenlenip adli tıp kurumunca onaylanan rapor gereği hükümlünün hastalığının hayatı için kesin tehlike teşkil ettiğine karar verilen kişilerin infazlarının ertelenebileceğini düzenlemektedir.
1.3.3.Sağlıklı ve Dengeli Bir Çevrede Yaşama Hakkı
Anayasamızın 56. maddesinde “herkes sağlıklı ve dengeli çevrede yaşama hakkına sahiptir. Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini korumak devletin vatandaşların görevidir” şeklinde tanımlama yapılarak devlete vatandaşlara sağlıklı bir dengeli bir çevrede sağlanması için bir takım sorumluklar yüklenmiştir.
Sağlık bakanlığının kuruluşunu düzenleyen 663 sayılı kanun hükmünde kararnamenin 2.maddesi bakanlığın, herkesin bedeni, zihni ve sosyal bakımdan tam bir iyilik içinde hayatını sürdürmesi sağlamakta görevli olduğunu belirtmiştir.
1.3.4.Hak Arama Hürriyeti
Anayasamızın 36.maddesine göre ‘ herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiç bir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.’
Avrupa insan hakları sözleşmesinin adil yargılanma hakkı başlıklı 6.maddesi herkesin madeni hak ve yükümlükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesine isteme hakkına sahip olduğunu belirtmiştir.
Hukukun her alanında olduğu gibi, sağlık hukuku alanında da ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların çözüme kavuşturulmasında hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkı son derece önemlidir.tıbbi uygulama hatası kaynaklı özel bilgi gerektiren davalarda yargılama özenle yürütülebilmesi ve bilirkişi müessesesi ve uzman görüşe dayanılarak hükmün gerekçesinde davaya konu zararın bilimsel açıklamasının yapılması gerekmektedir.aksi halde hak arama hürriyetinin uygulamaya geçirildiği söylenemeyecektir.
1.3.5.Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması
Anayasamızın 40. maddesinde anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal eden herkesin yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahip olduğu, devletin işlemlerinde ilgili kişilerin hangi kanun ve yolları mercilerle başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğu, kişinin resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zararın devletçe tazmin edileceği düzenlenmiştir.
Hatalı tıbbı uygulama sebebi ile ortaya çıkan uyuşmazlıklarda dava, uyuşmazlığa konu tıbbi tanı ya da müdahale bir kamu sağlık kurumunda gerçekleşmiş ise sağlık bakanlığına karşı açılmalıdır. Bu durumda kişinin zararı öncelikle devleti saplık hizmetleri alanında temsil yetkisine sahip olan saplık bakanlığı tarafından tazmin edilecektir.devletin ise zarara kusur ile sebep olan hekim ya da diğer saplık personeline karşı rücu davası açma hakkı bulunmaktadır
Sağlık hakkı iç hukuk düzeninde anayasa normları ile eşit tutulan uluslararası anlaşmalar ve yasalar ile güvence altına alınmıştır. Ancak bireylerin sağlık hakkını kullanabilmesi esasen devletin bireye sağladığı imkanlar ölçüsündedir. Bu nedenle sağlık hakkının adil ve yeterli olarak sunulması toplumun bilinç düzeyi ile yakından ilgilidir.
1.4.Tıp ve Tıp Hukuku Kavramı
Sağlık bilimlerinin bir dalı olan tıbbı, insan sağlığının sürdürülmesi ya da bozulan sağlığın yeniden yerine getirilmesi için uğraşan, hastalıklara tanı koyma, hastalıkları tedavi etme ile hastalık ve yaralanmalardan korumaya yönelik çalışmalarda bulunan birçok alt bilim dalından oluşan bilimsel disiplinlerin genel adı şeklinde tanımlamak mümkündüra>. Türk Dil Kurumu Sözlüğü’nde ise tıp, “hastalıkları iyileştirmek, hafifletmek veya önlemek amacıyla başvurulan teknik ve bilimsel çalışmaların tümü, hekimlik, tababet.” olarak tanımlanmıştıra>.
Hukukun, toplumsal hayatın bir düzen içinde devam edebilmesi için devlet müeyyidesi ile desteklenen kurallar bütününden oluşan bir kavram olduğu dikkate alındığında; tıp hukukunun da sağlık hukukunun bir alt dalı olarak, hasta ile hekim arasındaki ilişkiyi düzenleyen, tıbbın uygulanmasından kaynaklanan sorunların çözüme kavuşturulmasında faydalanılan, sağlık personelinin hak ve yükümlülüklerini, yasal sorumluluklarını, hasta hak ve yükümlülüklerini ve ilaç hukukunu konu alan bir hukuk dalı olduğunu söylemek mümkündüra>.
Bazı yazarlar sağlık hukuku ile tıp hukukunun aynı anlamı taşıdığını ve her ikisinin de sağlık mevzuatında oluştuğunua> ileri sürse de bizim de katıldığımız diğer bir görüşe görea>; tıp hukuku sağlık hukukunun bir alt dalıdır ve yukarıdaki tanımdan da açıkça anlaşılacağı üzere, tıp hukuku, doğrudan veya dolaylı şekilde tıbbın uygulanmasından kaynaklanan düzenlemeleri barındıran bir sağlık hukuku dalıdır.
1.5.Hukuki Kaynaklar
Sağlık hakkı en temel insan haklarından biridir. İnsan, anne rahmine düştüğü andan itibaren bu hakkı kazanır. Sağlık hakkının bu kadar temel ve vazgeçilmez bir hak olduğunu söylesek de gerek sağlık hakkı tanımının gerek ise uygulamasının, toplumda topluma, yere ve zamana göre değişti dikkate alındığında, evrensel kurallarla belirlediğini söylemek mümkün değildir. Bu nedenle de çalışmamız ile en çok ilgili olan temel birtakım hukuki kaynaktan bahsetmenin faydalı olacağı kanaatindeyiz.
Tıp Hukukunun hukuki kaynakları denildiğinde toplam yedi kaynaktan bahsetmek mümkündür. Bunlar;
a)Uluslar arası belge ve sözleşmeler
b)Anayasa
c)Kanunlar
d)Tüzükler
e)Yönetmelikler
f)Meslek Kuralları
g)İçtihat
Uygulamada, tıp hukukunun esasen özel hukuk tarafından şekillendirildiğini görmekteyiz. Hekimin hukuki sorumluluğu ise her somut olayın ve tıbbi müdahalenin özellikleri dikkate alınarak içtihatlar tarafından belirlenmektedir.
Tıp hukukuna ilişkin temel nitelikli uluslar arası belge ve sözleşmeler;
1.İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi. Birlemiş Milletler Genel Kurulu’nca 10 Aralık 1984 tarihinde kabul edilen bu belge, sağlık konusuna yer veren ilk önemli uluslar arası belge olarak kabul edilmektedir. Bildirgede ye alan maddeler ile insanların sadece ruhsal ve bedensel durumlarını değil, bu durumu yaratacak ortamı doğrudan veya dolaylı şekilde etkileyecek yiyecek, giyecek, barınma gibi unsurları da kapsamaktadıra>.
2.Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi) Avrpa konseyi üyesi olan devletler taraından 1950 yılında Roma’da imzalanan bu 1953 yılında yürürlüğe giren bu sözleşme ile; özgürlük ve güvenlik,cezaların kanuniliği, adil yargılanma hakkı, düşünce ve ifade özgürlüğü gibi birçok hakkın yanında yaşama hakkı ve işkence yasağına ilişkin hükümlere de yer verilmiştira>.
3.İşkencenin ve Gayri İnsani ya da Küçültücü Ceza veya Muamelenin Önlenmesine Dair Avrupa Sözleşmesi’dir. Bu sözleşme, Avrupa konseyi üyesi bazı devletler tarafından 1987de imzalanmış olup, bu sözleşme ile işkencenin, gayri insani ya da küçültücü ceza veya muamelenin önlenmesi için komite kurulmasına karar veilmiş ve bu komitenin çalışma usul ve esasları ayrıntılı olarak belirlenmiştir. Bunların dışında başkaca birdirgeler de bulunmaktadır. Bu bildirgelerin başlıcaları ise; Libon Bali ve Amsterdam Bildirgeleridir.
Tıp Hukukunun iç hukukumuzdaki en temel hukuki kaynağı ise Anayasa’dır. Anayasa m.17’ye göre; “Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirtme hakkına sahiptir.”
Yukarıda belirtilenlerin dışında ayrıca çok sayıda kanun yönetmelik ve tüzük ile de tıp hukukuna ilişkin önemli düzenlemeler yapılmıştır. Bunlardan bu en önemlilerini ve bu çalışma ile ilgili olanları burada belirtmenin faydalı olacağı kanaatindeyiz.
Kanunlar:
1.Tababet ve ŞuabatıSan’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun
2.Hemşirelik Kanunu
3.Umumi Hıfzıssıhha Kanunu
4.Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun
5.Türk Tabipler Birliği Kanunu
Tüzükler:
1.Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi
2.Özel Hastaneler Tüzüğü
Yönetmelikler:
1.Hasta Hakları Yönetmeliği
2.Özel Hastaneler Yönetmeliği
3.Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği
Ayrıca Türk Tabipler Birliği tarafından çıkarılan 01.02.1999 tarihli “Hekimlik Meslek Etiği Kuralları” isimli genelde de tıp hukukunun önemli yazılı kaynaklarından biridir. Aynı şekilde Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılan genelgeler, yönergeler ve tebliğler de tıp hukukunun yazılı kaynaklarını oluşturmaktadır.
1.6.Tıp Hukukunun Tarihsel Gelişimi
Tıp bilimi bugün bulunduğu konuma gelinceye dek zaman içerisinde birçok aşamalar ve değişimler geçirmiştir. Yapılan araştırma ve incelemeler sonucu ulaşılan bilgilere göre, hastalıkları iyileştirmenin iyi ve kötü kuvvetlerle anlatıldığı, kişinin hastalığının sebebinin şer, iyileşmesinin ise hayır olarak nitelendirildiği,pozitif bilimden uzak ilke dönemlerde, tıp bilimi ile genellikle sihirbazlar ve din adamları uğraştığı, hastalıkların sebebi ise tanrının kızgınlığı ya da şeytanın kötülüğü olarak nitelendirildiği belirtilmiştir.Bu kişiler genellikle hastaları iyileştirmek içi doğan topladıkları bitkileri bir aya getirip birbiri ile harmanlamak suretiyle ilaç elde ederek bu ilaçları hastalıkların tedavisine kullanmakta idiler. Bu dönemde dikkat çeken husus, tıp bilimi ile ilgilenen din adalarının sorumsuzluklarının kabul edilmemiş olmasıdır. Din adamlarının, hastayı iyileştirememesinden ya da tedavide yanlış uygulama yapmasından sorumlu tutularak, mutlak cezasızlıktan faydalanılamayacağı kabul edilmiştir.
Tıpta yasal sorumlulukların belirlenmesi ile ilgili bilinen en eski belge Milattan önce 1800’lü yıllarda, Eski Mezopotamya’da Kral Hammurabi tarafından yürürlüğe sokulan HammurabiKanunları’dır. Bu yasanın bazı maddeleri tıpla ilgilidir. Bu kanunlarda, hekimlerin gerçekleştirdikleri tıbbi müdahaleler karşısındaki yasal sorumlulukları ve alacağı cezalar yer almaktadır. Bu yasalardaki dikkat çekici husus isehekimin kusurunun dikkate alınmayarak, hekimin sorumluluğu için zararın ortaya çıkmasının yeterli olduğunun kabul edilmesidir. Hammurabi Kanunları hekimin kusursuz sorumluluğu görüşünü benimsemiştir. Cezalandırma yöntemi ise “Kısasa kısas” yöntemidir. Yasanın yazıya dökülerek günümüze kadar gelen 218.maddesinde;“Şayet her kim birisine bronz neşter ile tehlikeli bir yara açarak onu öldürürse veya onun gözünü harap ederse iki eli kesilir” şeklinde ve yine 219’uncumaddesinde ise;“Şayet hekim bir esire neşter ile tehlikeli bir yara açarak onu öldürürse onun yerine bir esir verecektir.”şeklinde düzeleme mevcuttur.
Eski Mısır’da tıbbın, diğer dönemlere nazaran biraz daha pozitif bilim ve deneye dayandığı, her hastanın iyileşmesinden sonra tapınaklara gidilerek, iyileşen hastaların hastalılarının anlatıldığı, teşhis ve tedavi yöntemlerinin belirlendiği ve bunların da kitap haline getirildiği belirtilmektedir. Böylelikle o dönemde ve o coğrafyada belirlenen tıp bilgileri bir kitapta toplanmış ve tedavi yapan hekimlerin de bu kitapta belirtilen usul ve esaslara uygun davranmaları gerektiği kabul edilmiştir. Bu da hekimin sorumluluğunun belirlemesinde kusur esas alındığının en büyük göstergesidir. Hekimin tıbbi müdahalede kursunun bulunup bulunmadığı ise; bir jüri tarafında belirlenmekteydi. Hekim, tıp bilgilerinin yer aldığı kitaba uygun davranmış ise artık hastanın ölmesinden ya da iyileşememesinden sorumlu tutulmuyordu. Ancak hekim kitapta belirtilen bilgilerin dışında kendi bildiği bir tedavi uygulamak sureti ile hastanın ölümün sebep olması halinde kendisi de ölüm ile cezalandırılıyordu.
Milatta Önce beşinci yüzyılda, Hipokrates ve daha sonraki dönemlerdeGalenos’un kurduğu okullarda, akli yönteme ve gözleme dayanılarak elde edilen bilgilerle tıp bilimi ilkel çağlardan farklı olarak ilk kez düzene konulmuştur. Böylece tıp bilimi sihirbazların ve din adamların elinden kurtarılarak pozitif bir bilim olma yolundaki ilk dayanaklara sahip olmuştur. Bu dönemdeki bir diğer önemli gelişme de; hekimlerin deontolojik olarak uyması gereken kuralların ortaya çıkmasıyla, tıp alnında hekimlerin uyması gereken etik ve tıbbi sorumluluklara yönelik kurların temellerinin atılmış olmasıdır. Hipokrat yeminin de belirtildiği üzere; “hekimin hastasına karşı dikkatli davranması, hasaya kayıtsız kalmaması, kadınlar üzerinde çocuk düşürücü yöntemleri uygulamaması ve hastasına zehir vermemesi” ilk kez bu dönemde dile getirilmiştir.
Sonraki dönemlerde ise her ne kadar dinin etkisiyle birtakım gerilemeler yaşamış ise de; asıl gelişmeler Rönesans’la birlikte başlamış olup; içinde bulunduğumuz son yüzyıldaki teknolojik gelişmelerle birlikte tıp bilimi de hak ettiği gelişme sürecini yaşamaktadır.
Günümüzdeki hukuk anlayışında, hekimin sorumluluğu ise kusur esasına dayanmaktadır. Her ne kadar mevzuatımızda hekimin hukuki sorumluluğunu düzenleyen genel nitelikli bir düzenleme mevcut değil ise de; bu husus hekimin sorumluluğunun bulunmadığı anlamına gelmemektedir. Nitekim başta 1982 Anayasası olmak üzere, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu ve 818 Sayılı Borçlar Kanunu gibi genel nitelikli kanunların yanı sıra biraz sonra hukuki kaynaklar başlıklı bölümde daha ayrıntılı bahsedileceği üzere muhtelif ulusal kaynaklarda yer alan pek çok düzenleme ile de hekimlerin sorumluluğu dile getirilmiştir.
2.HEKİMLİK SÖZLEŞMESİNİN TANIMI, UNSURLARI VE HUKUKİ NİTELİĞİ
2.1.Hekimlik Sözleşmesi
2.1.1. Tanımı
Gerek 818 Sayılı eski Borçlar Kanunumuzda gerekse 6098 Sayılı yeni Türk Borçlar Kanunumuzda hekim ile hasta arasındaki ilişkiye dair herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Bu durum da hekim ile hasta arasındaki ilişkinin ne tür bir ilişki olduğuna dair görüş ayrılıklarına ve belirsizliklere yok açmıştır.
Doktrinde hekim ile hasta arasındaki hukuki ilişkinin niteliği üç ayrı başlık altında toplanmıştır. Bunlar:
-Sözleşme İlişkisi
-Vekaletsiz İş Görme İlişkisi ve
-Haksız Fiil İlişkisidir/p>
Hekim ile hasta arasındaki ilişkinin hukuki niteliğini bölümün ikinci kısmında detaylı şekilde tartışacağız. Ancak söz konusu görüş ayrılıklarının tümünün ortak noktası hekim ile hasta arasındaki ilişkinin sözleşme niteliği taşıdığı yönündedir. Hekimin başladığı tedaviyi haklı sebep olmaksızın bırakamaması, yarıda kesememesi, tedavinin sonucunda ücrete hak kazanması, hekim ile hasta arasındaki ilişkinin sözleşme niteliğini taşıdığı düşüncesini destekler niteliktedir.
Hekim, hekimlik mesleğini icra ederken genellikle hastası ile anlaşarak tıbbi müdahalede bulunur nitekim bu durum da aradaki ilişkinin akdi bir niteliği olduğunun ispatıdır. Hekim ile hasta arasındaki ilişkinin sözleşme ilişkisi olduğu kabul edildiğinde, sözleşmenin niteliği, ilerleyen bölümlerde ayrıntılı şekilde tartışacağımız üzere, vekalet sözleşmesi olarak kabul edilmektedir. Borçlar Kanunu m.502/2’devekalet sözleşmesine ilişkin hükümlerin, niteliklerine uygun düştükleri ölçüde Borçlar Kanunu’nda kanunda düzenlenmemiş olan işgörme sözleşmelerine de uygulanacağına ilişkin hüküm dikkate alındığında, hekim ile arasındaki sözleşmenin de bir iş görme sözleşmesi olması sebebi ile bu sözleşmeye de vekalet sözleşmesine ilişkin hükümler uygulanacaktır.
Ancak acil müdahale hallerinde hastanın bilincinin açık olmaması veya hayati tehlikenin söz konusu olması durumunda hekimin hastayı aydınlatarak ondan tıbbi müdahale için rıza alabilmesi mümkün değildir. İşte bu gibi durumlarda hekimin anlaşarak tedavi edimini yerine getirememesi sebebi ile aralarında akdi bir ilişki kurulamamış olur. Bu gibi durumlarda hekim ile hasta arasındaki ilişkinin hukuki niteliğinin vekaletsiz iş görme olduğu kabul edilmektedir/p>
Bu duruma özellikle trafik kazasında bilincini yitiren bir hastaya yapılan tıbbi müdahale örnek gösterilebilir. Burada amaç hastanın hayatını kurtarmak ve zarar görmesini engellemektirAyrıca ayırt etme gücü bulunmayan hasta ile hekim arasındaki ilişki niteliği de vekaletsizişgörme niteliğindedir/p>
Hekimin bir kamu sağlık biriminde kamu görevlisi olarak çalıştığı veya özel bir sağlık kuruluşunda iş sözleşmesi ile hizmet verdiği durumlarda hekim ile hasta arasında ilişki sözleşme ilişkisine dayanmayacaktırSözleşme ilişkisinin olmadığı bu gibi durumlarda ise haksız fiil ilişkisi ortaya çıkar/p>
Sözleşme gereği yapılan teşhis ve tedaviye yönelik tıbbi müdahale, kişinin kişilik hakkı kapsamında yer alan vücut tamlığı ve sağlığına yönelik müdahale teşkil ettiği için, sözleşmeye aykırı davranış aynı zamanda haksız fiil teşkil ederBu sebeple hekimin aynı anda hem sözleşmeden doğan hem de haksız fiil sorumluluğu söz konusu olacaktır. Eğer hasta ile hekim arasında bir sözleşme varsa; bu aykırılık sözleşmeye aykırılık; sözleşme yoksa haksız fiil sorumluluğu olacaktır.
Genel olarak kabul edildiği üzere, hekim ile hasta arasındaki ilişki akdi bir ilişki olup, sözleşmenin konusunu, hekimin hastasını bilgilendirerek yapılacak tıbbi müdahaleler konusunda aydınlatması, tıbbi standartlara uygun olarak muayene ile özenli ve dikkatli davranarak teşhis koyması ve tedavi etmesi oluşturur. Sözleşmesinin esaslı noktaları ise, hekimin tedavi etme edimini, daha geniş kapsamda tıbbi müdahalede bulunması konusunda hastasını bilgilendirmesi ve hastanın da gerek teşhis, gerek tedavinin nasıl olacağı, tedavi olmadığı takdirde nelerle karşılaşabileceği gerekse de tedavi sonrasında oluşacak durumlar ve yapılması gerekenler ile ilgili aydınlatılmasından sonra, rızasının alınması hususlarıdır.
Hasta ile hekim arasındaki ilişkinin hukuki niteliği, zamanaşımı, yardımcı kişilerin gerçekleştirdiği fiillerden dolayı sorumluluk ve kusurun ispat yükü açısından önem taşımaktadır.
Şöyle ki, sözleşmeden kaynaklanan sorumlulukta hasta, sözleşmenin varlığını, tıbbi müdahale sebebi ile uğramış olduğu zararı, sözleşmenin ihlalini, ihlal ile zarar arasındaki nedensellik bağını ispatlamak zorundadır. Ayrıca hekimin kusurunu ispatlaması gerekmez (BKm.96). Bu durumda hekim, sorumluluktan kurtulabilmek için kusursuz olduğunu ispat etmek zorundadır. Buna karşılık sözleşme dışı sorumluluk olan haksız fiil halinde hasta, zararı, hukuka aykırı davranışı, zarar ile hukuka aykırı davranış arasındaki illiyet bağını ve ayrıca hekimin kusurunu da ispatlamak zorundadır.
Sözleşmeden kaynaklanan sorumlulukta zamanaşımı süresi beş(BKm.126/4) veya on yıl(BKm.125) olduğu halde haksız fiilden kaynaklanan sorumlulukta bir ve on yıldır.
Haksız fiilden kaynaklanan sorumluluk halinde hekim, zarara bizzat kendi davranışı ise sebep olmuş ise BKm.41 uyarınca, eğer zarar yardımcısından kaynaklanmış ise BKm.55 gereğince sorumlu olacaktır. Ancak hekim zararın doğmaması için elinden gelen bütün dikkat ve özeni göstermiş olsa idi de zararın doğmasına engel olamayacağını ispat ederse sorumluluktan kurtulabilecektir(BKm55/1/c.2). Buna karşılık sözleşmeden kaynaklanan sorumluluk halinde hekim, yalnızca işi yardımcıya bırakma, yardımcıyı seçme, nezaret etme ve talimat verme hususlarında kusurlu olmadığını ispat ederek sorumluluktan kurtulamayacak; sorumluluktan kurtulabilmesi için bunların yanında yardımcısının fiilinin kendisi için dahi kusurlu sayılamayacağını ispat etmek zorundadır/p>
2.1.2. Unsurları
2.1.2.1. Taraflar
Hekimlik sözleşmesinin tarafları hekim ve hastadır.
2.1.2.1.1.Hekim
Hekim, tıp fakültesinden mezun olarak diploma sahibi olmuş, hukuk düzenince kendisine tıp mesleğini icra etme ve tıbbı müdahalelerde bulunabilme yetkisi tanınmış kişilerdir. Başka bir tanıma göre ise; hekim, tıp fakültesini bitirmiş, pratisyen veya uzman, insan sağlığıyla uğraşan ve hastalıkları tanımayı ve iyileştirmeyi kendine uğraş edinen kişidir/p>
Hekimin hekimlik mesleğini hukuken yürütmeye ehil olması için gereken şartlar 1219 Sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un ile 6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Kanunu’nda düzenlenmiştir.
1219 Sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 1.maddesinde; ülkemiz dahilinde hekimlik yapabilmenin ve hasta tedavi edebilmenin temel koşullunun; tıp fakültesi diploması sahibi olmak olduğu, yine aynı maddede ne surette olursa olsun hastayı tedavi edebilme yetkisinin hekime ait olduğu belirtilmiştir. Yine aynı kanunun sonradan eklenen 13.maddesinde de hekimler ve diş hekimlerinin dışındaki sağlık personelleri tarafından hastalıkla ilgili doğrudan teşhiste bulunulamayacağı, hastalığa yönelik tedavinin planlanamayacağı ve reçete yazılamayacağı düzenlemiştir.
Tıp mesleğini icra etme ve tıbbi müdahalede bulunma yetkisi olmamasına rağmen, aksi şekilde davranan yetkisiz kişiler ise; bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki yüz günden beş yüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılmaktadırYargıtay 11.Ceza Dairesi de bir kararında, diplomasız olarak diş hekimliği mesleğine ilişkin muayene veya müdahale yapmak suçundan sanığın mahkumiyetine hükmolunmasına karar vermiştir/p>
Bazı önemli cerrahi müdahaleler ise; yalnızca müdahale alanında uzman hekimlerce gerçekleştirilebilir. Basit cerrahi müdahaleler ise, diğer hekimlerce de yapılabilir ancak konu ile ilgili uzman hekim ulaşabilme imkanı var iken müdahaleyi bu alanda yetersiz bir hekimin yapması, çalışmanın ilerleyen bölümlerine detaylı şekilde anlatılacağı üzere üstlenme kusurunu oluşturur ve hekimin sorumluluğu söz konusu olur.
2.1.2.1.2.Hasta
Hasta, Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 4.maddesinin B bendinde, “Sağlık hizmetlerinden yararlanma ihtiyacı bulunan kimse” olarak tanımlanmıştır. Aynı tanımlama tıbbi hizmetlerin kötü uygulanmasından doğan sorumluluk kanun tasarısında da sağlık personelinin tıbbi hizmetine ihtiyaç duyan kişi olarak belirtilmiştir. Dünya sağlık örgütü uluslararası sağlık tüzüğünde hasta kişi, halk sağlığı riski oluşturabilecek bir fiziksel hastalıktan muzdarip olan veya bundan etkilenmiş olan birey olarak tanımlanmıştır. Bu tanımlamaların tümünden sonra hastanın, sağlık hizmetlerinden faydalanma ihtiyacı bulunan ve halk sağlığı riski oluşturabilecek fiziksel bir rahatsızlıktan muzdarip veya bundan etkilenmiş olan kişi olarak tanımlanması mümkündür.
Hastanın tanımı yapılırken, yalnızca bedensel veya ruhsal sağlığı bozuk kişilere hasta denildiğini söylemek pek doğru olmayacaktır. Çoğu zaman bir kimse, sağlık bakımından herhangi bir sorununun olmadığı hallerde de hekime başvurabilmektedir. Bu hallere; estetik kaygılarla tıbbi gereklilik olmamasına rağmen yaptırılan estetik operasyonlar, dini düşünceler sebebi ile yaptırılan sünnet gibi müdahaleler ya da tıbbi gereklilik bulunmasına rağmen kürtaj yaptırılması örnek gösterilebilir. Bu gibi durumlarda kişiler herhangi bir bedensel veya ruhsal sorunu olmamasına rağmen hekime başvurmaktadırlar. Bu kişilerin de sağlık hizmetinden yararlanma ihtiyacı bulunan kişiler olduğundan hasta olarak nitelendirilmektedir. Kanuni tanım da dikkate alındığında, her ne kadar tıbbi gereklilik bulunmasa da yukarıda saydığımız sebeplerle hekime başvuran kişi sağlık hizmeti talebinde bulunmaktadır.
Hekim ile hasta arasındaki ilişkinin geçerli olarak kurulabilmesi için hekimin de hastanın da fiil ehliyetine sahip olması gerekir. Fiil ehliyetinin bulunduğu haller, Medeni Kanununun 10-14. maddelerindebsp;düzenlenmiştir. Buna göre, fiil ehliyetinin ayırt etme gücüne sahip olmak, belirli bir yaşa erişmiş olmak ve kısıtlı olmamak üzere üç koşulu vardır. Hukukumuzda makul şekilde davranma yeteneği ayırt etme gücü, yasanın belirlediği yaşa gelmiş olma hali de erginlik(reşitlik) olarak tanımlanırKişinin medeni haklarını kullanabilmesi için hem ayırt etme gücüne sahip hem de ergin olması gerekmektedir.
Ayırt etme gücüne sahip erginler bu iki koşula da sahip oldukları halde, TMK’da belirtilen akıl hastalığı, savurganlık, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılığı, özgürlüğü bağlayıcı ceza gibi nedenler ile kısıtlılık altına alınmış iseler, bu kişiler kısıtlı (mahcur)dur ve fiil ehliyetine tam olarak sahip değildir.
Kişi ayırt etme gücüne sahip değil ise tam ehliyetsizdir. Ayırt etme gücüne sahip olmakla birlikte küçük veya kısıtlı ise sınırlı ehliyetsizdirHekimle hasta arasında ilişkide ehliyet konusu, hastanın tıbbi müdahaleden önce vereceği rıza açısından önemlidir.
Türk hukukunda da “rıza ehliyeti” olarak ayrı bir düzenleme bulunmadığından bu husus, Medeni Kanunumuzdaki “fiil ehliyeti” olarak dikkate alınmaktadır.
Fiil ehliyeti, kişinin, kendi fiilleriyle hak ve borçlar kurabilmesi, bunlara son verebilmesi ya da yeni hukuki durumlar yaratabilmesidir. Medeni hukukun genel ehliyet düzenlemelerine paralel olarak rıza beyanında bulunabilmek için de fiil ehliyetibsp;aranmakta, sınırlı ehliyetsizler için de bazı istisnalarbsp;dışında kanuni temsilcilerinin muvafakati istenmektedir.
Yaşama hakkının üstün niteliği ve ağır tıbbi müdahalelerin önemine binaen 1219 Sayılı Kanun’un 71.maddesinde önemli cerrahi müdahaleler için kanuni temsilcinin rızasının alınması zorunlu tutulmuştur. Ayırt etme gücüne sahip küçük ve kısıtlıların korunması amacıyla konulan bu hüküm, oldukça yerinde bir düzenlemedir. Ayırt etme gücüne sahip olmayan kişilerin rıza ehliyeti bulunmadığından, bu kişilerin yakınlarından rıza alınır. Ayırt etme gücüne sahip olmayan kişilerin hangi yakınlarından rıza alınması gerektiği hususunda 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun’un.maddesindeki sıralama esas alınabilirBu sıralama ise ölüm anında yanında bulunan eşi, reşit çocukları, ana veya babası veya kardeşlerinden birisinin; bunlar yoksa yanında bulunan herhangi bir yakınıdır.
Rızaya ehliyet konusunda temyiz kudretine sahip olan veya olmayan hastalar bakımından ayrım yapmak gerekmektedir. Buna göre; ayırt etme gücüne sahip olmayan tam ehliyetsiz hastalar adına her durumda kanuni temsilcileri rıza beyanında bulunabilir. Buna karşılık, ayırt etme güzüne sahip olup kısıtlı kimseler ile on sekiz yaşını doldurmamış küçüklerin, Medeni Kanunumuzda düzenlenmiş istisnadeniyle doğrudan tıbbi müdahaleye rıza gösterebilmelidirler. Bu hususta mevzuatta çelişkiler mevcuttur.
1219 Sayılı Kanunun 70. ve Hasta Hakları Yönetmeliğinin 24.maddesinin1.fıkrası,hastanın küçük veya kısıtlı olması halinde velisi veya vasisi tarafından izin alınmasının gerekliliğini belirtmekte iken, Hasta Hakları Yönetmeliğinin 24.maddesinin2.fıkrasında“kanuni temsilcinin rızasının yeterli olduğu hallerde dahi, anlatılanları anlayabilecekleri ölçüde, küçük veya kısıtlı olan hastanın dinlenmesi suretiyle mümkün olduğu kadar bilgilendirme sürecine ve tedavisi ile ilgili alınacak kararlara katılımı sağlanır.” düzenlemesi ile ayırt etme gücüne sahip küçük ve kısıtlıların rızasının önemine vurgu yapılmıştır.
Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi, İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesinin 6.maddesinin2.bendinde, tıbbi müdahaleye verilecek rızada küçüğün iradesinin de göz önünde bulundurulması gerektiğine dair düzenleme ile de hukukumuzda tıbbi müdahalede verilecek rızada küçüğün iradesinin de önem taşıdığı vurgulanmaktadır.
2.1.2.2. Tarafların Anlaşması
Borçlar Kanunu’nun 1.maddesi uyarınca; sözleşme, tarafların, iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulurAynı maddemim ikinci fıkrasında yer alan “İrade açıklaması, açık veya örtülü olabilir” hükmünden de anlaşılacağı üzere; taraflar irade beyanlarını açıkça ifade etmeseler dahi örtülü olarak sözleşmenin kurulmasına dair irade anlaşılıyorsa, taraflar arasında sözleşme kurumuş sayılır.
Hekim hastayı açıkça kabul ettiğini açıkça söylemese dahi, öneri hemen reddedilmedikçe BKm.6 ve BKm.503 hükümleri kapsamında hekimin resmi sıfatı ve hekimlik mesleğinin mahiyeti gereğince sözleşme kurulmuş sayılacağı gibinbsp; hastanın da davranışları bir sözleşme yapılması anlamında değerlendirilebiliyorsa, açık irade beyanı olmamasına rağmen sözleşme yapılmış sayılabilir.
Yargıtay 9.HD. bir kararındaoktor, meslek ve sanatını icra eden bir kimsedir. Hasta, muayene ve tedavi için kendisine müracaat ettiğinde ve doktor muayene ve tedaviye başladığı anda akdi ilişki kurulmuş olur” ifadeleriyle doktrindeki görüşlere paralel bir açıklama getirmiştir.
Her ne kadar hasta ile hekim arasında kurulan ilişki niteliği itibari ile sözleşme özelliği taşıyor ise de Borçlar Hukukunda yer alan sözleşme serbestisi ilkesi, hekimlik mesleğinin özellikli bir hizmet olmasından dolayı sınırlandırılmıştır.
Malpraktis Kanun Tasarısı’nın.maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemede, mesleklerini serbest olarak icra eden sağlık personelinin acil durumlar dışında başvuran her hastayı kabul etmek zorunda olmadığı belirtilmiştir. Buradaki istisna “acil durumlar dışında” kavramı olup, hekim acil durumlarda sözleşme serbestisi ilkesinin bir istisnası olarak başvuran her hastayı kabul etmek zorundadır. Bu özgürlük, bağımsız ve özel sağlık kuruluşunda çalışan hekim için geçerliyken; kamu hekimi için geçerli değildir/p>
Acil durumlar dışında dahi olsa, kamu görevlisi olması sebebiyle kamu hekimi, hastaya bakmakla yükümlüdür. Ancak hekim bakımından haklı görülebilecek nedenlerin bulunması ve hastanın başka bir hekime başvurması mümkün olması halinde kamu hekiminin tıbbi müdahale yapmasını zorlamak söz konusu olamaz. Bu konuda Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Hasta ve Çalışan Güvenliğinin Sağlanmasına Dair Yönetmelik hükümlerine dayalı olarak “Çalışan Güvenliğinin Sağlanması” konulu bir genelge yayınlamıştırSöz konusu genelgenin 6.maddesine göre; hizmetin sunumu sırasında şiddete uğrayan sağlık çalışanı, hizmetten çekilme hakkını kullanabilmektedir.
Hekimin tedaviyi seçme özgürlüğü, Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın25.maddesindebsp;ve Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi’nin6.maddesinde düzenlenmiştir.
Hekimliğin Hipokrat İlkesi olarak “Önce Zarar Verme (Primanonnocere) ilkesi gereğince; hekimin hastasına gerçekleştireceği tıbbi müdahalelerde hastanın acılarını dindirmesi, onu iyileştirmesi için uygulayacağı tıbbi bilgi ve becerilerinden önce, hastası ile iyi bir iletişim kurması gerekirBu nedenledir ki, hekim-hasta arasında akdedilen sözleşmedeki tarafların anlaşması hususu, diğer sözleşmelerden farklı olarak önemle üzerinde durulması gereken bir konudur. Çünkü hekim karşısında güçsüz, bilgisiz durumda olan hasta ile hekim arasında doğru bir iletişim kurulması; doğru tanı koyma ve böylelikle doğru tedaviyi uygulama konusunda büyük önem taşımaktadır.a id=”_Toc9180103″>
2.1.2.3. Tıbbi Müdahale
Temel olarak hekimin, hastasını sağlığına kavuşturmak için yaptığı her şey etik ve ahlaki olmanın yanında hukuki olarak da tıbbi müdahale şeklinde isimlendirilirGeniş anlamda tıbbi müdahale ise; kişilerin bedensel, fiziksel veya psikolojik her hastalığını, eksikliğini, teşhis ve tedavi etmek veya bunun mümkün olmadığı durumlarda hastalığı hafifletmek ya da acıları dindirmek veya kişileri böyle bir rahatsızlıktan korumak ya da nüfus planlaması amacı için tıp mesleğini icraya kanunen yetkili kişiler tarafından, tıp bilimince genel kabul görmüş kural ve esaslara uygun olarak gerçekleştirilen, en basit teşhis ve tedavi yöntemlerinden başlayarak en ağır cerrahi müdahalelere kadar uzanan her çeşit faaliyettirbsp;olarak tanımlanmıştır.
Hekim ile hasta arasındaki ilişkinin konusunun tıbbi müdahale olması; yani hekimin hastanın vücut bütünlüğüne müdahalesinin tıbbi nitelik taşıması, yani hekimin hastasını tedavi ederken tıp bilimin kabul ettiği kurallar çerçevesinde hareket etmesi gerekirTıbbi müdahalenin hekim eliyle hekim tarafından yapılmış olması, müdahalenin tanı, tedavi veya iyileştirme amacıyla yapılması ve hekimin Hipokrat ilkesi olarak kabul edilen “önce zarar verme” ilkesi ile tıbbi müdahalede bulunması gerekir/p>
Hakan Hakeri, insan üzerine tıp biliminin uygulanması ile bağlantılı olarak hekim veya diğer sağlık personeli (ebe, hemşire gibi) tarafından yapılan her türlü müdahalenin tıbbi müdahale olduğunu belirtmiş; tıbbi müdahaleye örnek olarak ise; teşhis, tedavi, korunma (önleme amaçlı müdahaleler), ilaç yazılması, tahlil, estetik cerrahi, psikiyatrik müdahale, adli muayeneyi örnek göstermiştirnbsp;
Tıp biliminin önceliği insan hayatıdır ve tıp biliminin uygulayıcısı olan hekimin işini yaparken uymak ve yerine getirmek zorunda olduğu birçok kural ve yükümlülük bulunmaktadır. Hekim, öncelikle işini yaparken insana zarar vermemekle yükümlüdür ancak bazı durumlarda bunun aksi sonuçlar alınmaktadır. İşte bu gibi durumlarda hekimin sorumluluk alanı ortaya çıkmaktadır.
Hekimin hastaya uyguladığı tıbbi müdahale sonucunda hukuki ve cezai sorumluluğunun doğmaması için gerekli olan en önemli şart, gerçekleştirilen tıbbi müdahalenin hukuka uygun olmasıdır. Tıbbi müdahalenin hukuka uygun şekilde gerçekleştirilebilmesinin ilk şartı ise, tıbbi müdahalenin tıp mesleğini icraya kanunen yetkili kişiler tarafından gerçekleştirilmesidir.
Tıbbi müdahalenin tıbbi nitelik vasfını ihtiva etmesi için öncelikle yapılan müdahalenin tıp mesleğini icraya ehil bir kimse tarafından yapılıp yapılmadığı araştırılmalıdır. Tıbbi müdahalelerde hakkın icrası, tıp mesleğinin ve sanatının kullanılması ile gerçekleşir. Bu yetkiyi kullanabilecek kişinin sahip olması gereken özellikler 11.04.1928 tarih ve 1219 sayılı Tababet ve Şubatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun ve 23.01.1953 ve 6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Kanunu ve Malpraktis Kanun Tasarısı’nda düzenlenmiştir.
Buna göre tıp mesleğini icra edecek bu kişilerin:
- Tıp fakültesi mezunu olması ve hekimlik diplomasına sahip olması,
- Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olması,
- Türk Tabipler Birliğine kayıt olması,
- Hekimlik mesleğini icrasında geçici veya sürekli bir engelin bulunmamasıgerekmektedir.
Tababet ve Şubatı sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’da sayılmış olan resmi sıfata sahip sağlık personelinin sadece resmi sıfatlarının bulunması tıbbi müdahalede bulunmaları için yeterli değildir. Ayrıca sayılan tıbbi personelin tıbbi müdahalede bulunmaya yetkili olması gerekir ki; yetkili olma şartları kanunda özel olarak düzenlenmiştir.
Hukuka uygunluk şartlarından ikincisi ise tıbbi müdahalenin kanunen öngörülmüş amaçlara yönelik olmasıdır. Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 13. maddesinde: “Tababet, prensip ve kaidelerine aykırı ve aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yasaktır. Tabip ve diş tabibi, teşhis, tedavi veya korunmak gayesi olmaksızın hastanın arzusuna uyarak veya diğer sebeplerle, akıl veya bedeni mukavemetini azaltacak herhangi bir şey yapamaz.” düzenlemesi mevcuttur.
Yukarıda belirtilen kanuni düzenleme gereğince tıbbi müdahalenin aşağıdaki amaçlardan birine sahip olması gerekmektedir:
- Teşhis
- Tedavi
- Hastalıktan korumak
- Nüfus planlaması
Teşhis, kişide fiziksel veya ruhsal bozuklukların bulunup bulunmadığının araştırılması, eğer bulunuyorsa ne olduğunun tıbbi olarak tespit edilmesi amacıyla yapılan tıbbi müdahaleyitedavi, hekimin koymuş olduğu teşhis sonucunda tespit ettiği fiziksel veya ruhsal bozuklukların ve bunların beraberinde getirdiği tehlike ve ıstırapların hafifletilmesi veya ortadan kaldırılması amacına yönelen tıbbi müdahaleyinüfus planlaması ise fertlerin istedikleri sayıda ve istedikleri zaman çocuk sahibi olmalarını ifade eder.
Tıbbi müdahalede hekim, bir hastalığı önlemek, ortadan kaldırmak veya iyileşmesi hızlandırmak, hastalığın ortaya çıkmaması için gerekli tedbirleri almak, hastalığın sebep olduğu ağrıları, ıstırapları hafifletmek veya ortadan kaldırmak amacıyla tıbbi müdahalede bulunmalıdır/p>
Hekimin tıbbi müdahalesindeki tedavi amacının kapsamı, kişinin yaşamı, sağlığı, vücut tamlığı ve cismani bütünlüğünü tehdit eden fiziksel veya ruhsal problemlerin teşhisi, tedavisi, önlenmesi amaçlarına hizmet eder nitelikte müdahalelerden oluşmaktadırHekimin tıbbi müdahalesi teşhis, tedavi ve önleme amaçlarının yanında, nüfus planlaması amacını da taşıyabilirp>
Hukuka uygunluk şartlarından üçüncüsü iseendikasyonun gerekliliğidir. Yani, tıbbi müdahalenin, tıp bilimi tarafından genel olarak kabul görmüş ilke ve kurallara uygun olarak yapılmasıdır. Hekim tedavi aşamasında uygulayacağı yöntemi serbestçe seçme hakkına sahip olduğu gibi, tıp biliminin gerektirdiği şekilde hareket etmekle yükümlüdür. Tıbben kabul görmemiş ya da yeteri kadar denenmek sureti ile faydalı olduğu konusunda henüz tam bir kanaat uyanmamıştıp yöntemlerinin hastalar üzerinde uygulanması kabul edilemez/p>
Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 11. maddesinde: “Tecrübe maksadı ile insanlar üzerinde hiçbir cerrahi müdahale yapılamayacağı gibi aynı maksatla, kimyevi, fiziki veya biyolojik her hangi bir tedavi de tatbik edilemez.” düzenlemesi yer almaktadır. Hekimlerin, tedavi amacı dışında insan bedeni üzerinde tasarrufta bulunulamayacağı ise yine aynı maddenin devamındaki fıkrasında;“klasikmetodların bir hastaya fayda vermeyeceği klinik veya laboratuvar muayeneleri neticesinde sabit olduğu takdirde, daha önce mutat tecrübe hayvanları üzerinde kafi derecede denenmek suretiyle faydalı tesirleri anlaşılmış olan bir tedavi usulünün tatbiki caizdir. Şu kadar ki, bu tedavinin tatbik edilebilmesi için, hastaya faydalı olacağının ve muvaffakiyet elde edilmemesi halinde ise mutat tedavi usullerinden daha elverişsiz bir netice alınamayacağının muhtemel bulunması şarttır. Evvelce tecrübe edilmiş olmakla beraber, zarar vermesine ihtimal bulunmayan ve hastaya kurtarması kati görünün bir müdahale yapılabilir.” şeklinde düzenlenmek suretiyle hekimin insan bedeni üzerinde yalnızca tedavi amaçlı tasarrufta bulunabileceği ve insanın kobay olarak kullanılamayacağı belirtilmiştir.
Hukuka uygunluk şartlarının dördüncüsü ve sonuncusu ise hastanın tıbbi müdahaleye rıza göstermesidir. Yapılan müdahalenin tıbbi müdahale sayılması için hastanın buna muvafakat göstermiş olması gerekir.
2.1.2.3. Ücret
Hekim ile hasta arasında düzenlenen sözleşmenin niteliği tartışmalı olmakla birlikte, bizim de katıldığımız çoğunluğun görüşü ve Yargıtay kararları, hekim ile hasta arasındaki sözleşmenin vekalet sözleşmesi olduğu yönündedir. Bu nedenle vekalet sözleşmesi hükümlerini dikkate aldığımızda; Borçlar Kanunu’nun vekalet sözleşmesini düzenleyen 502.maddesine göre; “Sözleşme veya teamül varsa, vekil ücrete hak kazanır.” Yani sözleşmeye dahil değilse ücret söz konusu olmayabilir/p>
Meslek icabı gerçekleştirilen vekalet edimlerinde, iş görmelerde dahi, ücret alınmaması, mesela hastanın ücretsiz tedavisi, bir dava vekaletinin vekalet ücreti alınmaksızın üstlenilmesi işin niteliğini değiştirmemektedirHekimlik sözleşmesinin vekalet niteliğinde bir sözleşme olarak kabulü halinde ücret sözleşmenin zorunlu unsuru değildir. BK.m.502/3.fıkra uyarınca; hekimlik sözleşmesindeki iş görmede ücret teamüldendir. Ücretin tespitinde tabip odalarının hazırladıkları asgari ücret tarifeleri göz önünde tutulur.
Hekim ile hasta arasında yapılan sözleşmede ücret kararlaştırabilir. Eğer ücret kararlaştırılmamışsa; hakim ücreti tespit ederken tabip odaları tarafından hazırlanmış olan asgari ücret tarifelerini göz önünde bulundurur veya yapılan işin önemini, gerektirdiği uzmanlık derecesini, harcanan emeği ve zamanı, üstlenilen sorumluluğu ve benzer işlerde verilmesi teamülden olan ücret miktarını göz önünde bulundurarak uygun bir ücrete hükmederNitekim hekim ile hasta arasındaki ilişkinin güven esasına dayanması dolayısıyla, ücret konusu tarafların anlaşması gerektiği bir unsur olması ve aralarındaki sözleşmede belirleyici bir koşul olmaması gerekir.
2.2.Hekimlik Sözleşmesinin Hukuki Niteliği
2.2.1.Genel Olarak
Hastanın teşhis ve tedavisi ile ilgili sözleşme; hekimlik sözleşmesi, teşhis ve tedavi sözleşmesi veya hastaneye kabul sözleşmesi olarak adlandırılmaktadır. Hekim ile hasta arasında imzalanan sözleşme, her iki tarafın da birbirine karşı asli edim yüklenmesi olarak tanımlanan, tam iki tarafa borç yükleyen borçlunun alacaklıya karşı üstlendiği edim borcu ile alacaklının menfaatinin karşılanması olarak tanımlanan ani edimli ve iş görme ilişkisi içeren bir sözleşmedir/p>
Hekimin tıp ilminin öngördüğü şekilde ve tıbbi standartlara uygun olarak gerçekleştirdiği teşhis ve tedavi edimi belli bir sonucu üstlenmeyen, belli iş görme ilişkisini içeren bir edimdir.
Hekim ile hasta arasında veya hastane ile hasta arasında akdedilen sözleşmenin konusu, kişilik hakkı içinde yer alan temel değerlerden sağlık ve vücut bütünlüğü ile ilgili müdahaleler olduğu için, diğer iş görme ilişkisi içeren sözleşmelere göre daha özenli ve dikkatli davranmayı gerektirir/p>
2.2.2.Sözleşmenin Niteliği
2.2.2.1.Hizmet Sözleşmesi
Hizmet sözleşmesi, 6098 Sayılı TBK’nın 393/1.maddesinde tanımlanmıştır. Bu hükme göre; hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan bir iş görmeyi ve işverenin de ona zamana ve yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Bu madde kapsamında hizmet sözleşmesinin unsurlarını; bir hizmet ediminin bulunması, bu edimin belirli veya belirli olmayan bir süre içinde taahhüt edilmiş olması, bu hizmetin karşılığı olarak bir ücret ödenmesi ve bu konuda tarafların anlaşması olarak tanımlayabiliriz.
Hizmet sözleşmesini diğer sözleşmelerden ayıran temel ve zorunlu unsur, bağımlılık unsurudurBu unsur, bir işçinin işini işverenin direktifine uygun biçimde görmesi ve emeğini işverenin emrine tahsis etmesi anlamına gelirBağımlılık unsurunun hizmet sözleşmesinde ayırıcı bir unsur olduğu, Yargıtay 10.Hukuk Dairesi’nin bir kararındaaskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre zaman ve bağımlılık unsurları hizmet akdinin ayırıcı ve belirleyici özellikleridir” ifadesiyle açıklanmıştır. Aynı kararda bağımlılık, “her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene sağlayan çalışanın, edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılık” olarak tanımlanmıştır.
Hizmet sözleşmesinde, sonuç garanti edilmemektedir. İşçi iyi niyet kuralları çerçevesinde, o iş için gerekli faaliyeti göstermiş ise, sonuç olumlu ya da olumsuz olsun borç yerine getirilmiş sayılacaktır/p>
Hekim ile hasta arasındaki sözleşmeye, hizmet sözleşmesi olarak nitelendirmek hizmet sözleşmesinin ayırıcı unsurlarından dolayı yanlış olacaktır. Zira hekim, hastasını belirli veya belirli olmayan bir süre içinde tedavi etmeyi değil, belli ya da belli olamayan bir zamana bağlı olmaksızın serbestçe tedavi etmeye borçlanmaktadır. Ayrıca hekim tıbbi müdahaleyi hastasının direktif ve talimatlarına bağlı olmaksızın, mesleğinin gerektirdiği şekilde yerine getirmektedirBurada önemle belirtilmelidir ki; belirli ya da belirsiz bir zaman sürecinde çalışmasını özel bir hastaneye tahsis edip, hastaneye gelerek hastaları muayene ve tedavi edimini üstlenen, hekimlik meslek kuralları dışında hastane idaresinin emir ve talimatları ile bağlı olan hekim ile hastane arasındaki sözleşme hizmet sözleşmesidirNitekim hastaneye gelen hastalar ile hekim arasında bir hizmet sözleşmesi mevcut değildir.
Doktrinde hizmet sözleşmesinin belli veya belirli olmayan süre ile iş görme unsurundan dolayı; aile hekimliğinin hizmet sözleşmesi niteliğinde olduğunu kabul eden görüşler mevcuttur. Bu görüşe göre; aile hekimi, sağlık problemleri ile ilgilendiği bir aile belirli veya belirsiz süre içinde hizmet sunduğundan, aile hekimi ile aile arasındaki sözleşmenin hizmet sözleşmesi olduğu savunulmaktadır/p>
Hizmet sözleşmesinin kanundaki tanımında belirtildiği gibi; zorunlu unsuru sadece sözleşmenin süre ile sınırlı olması değil, ayrıca bağımlılık unsurunun da olmasıdırBu durumda aile hekiminin de ailenin direktif ve talimatları ile tedavi edimini yerine getirmeyeceği açık olduğundan, yani aile hekimi ile aile arasındaki sözleşmede bağımlılık unsurundan bahsedilemeyeceğinden, aile hekimi ile aile arasındaki tedavi edimini içeren sözleşmenin hizmet sözleşmesi olmadığı kanaatindeyiz.
2.2.2.2.Eser Sözleşmesi
Eser sözleşmesine ilişkin temel hükümler Türk Borçlar Kanunu’nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Türk Borçlar Kanunu’nun 470.maddesinde eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşme olarak tanımlanmıştır.
Eser sözleşmesinin temel unsurunu oluşturan iş görme, ne hizmet sözleşmesinde olduğu gibi belirli veya belirsiz sürede işçinin işverenin emir ve talimatlarına bağlı olarak bir işin görülmesibsp;ne de vekalet sözleşmesinde olduğu gibi iş sahibi lehine iş görmedir. Eser sözleşmesindeki iş görmenin özelliği, yüklenicinin bu iş görmeyle beli bir sonucu yaratmayı borçlanmış olmasıdır ki bu sonuç, kanunda “eser” kavramı ilebelirtilmiştir. Eser sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran en temel özellik ise bu husustur. Eser sözleşmeler, bir eserin ortaya çıkarılmasını ve bunun karşılığında ücret ödenmesi hususlarını konu edinmektedirYargıtay 10. HD. Bir kararındabsp;“İstisna akdinde bir eserin ücret karşılığında yaratılması durumu söz konusudur. Bu akitte ücretin tespitinde eser göz önünde bulundurulur.” İfadesiyle ücret unsurunun eser sözleşmesinde ne denli önemli olduğuna açıklık getirmiştir.
Eser kavramından ne anlaşılması gerektiği kanunda açıkça belirtilmemiş olmakla beraber, sözleşme ile yüklenicinin iş sahibi adına ortaya çıkarmayı, yaratmayı üstlendiği sonuç olarak tanımlanabilirBazı yazarlar, insanın emek ürünü olan ve bir bütünlük arz eden, iktisadi değeri bulunan her ürünün, maddi nitelikte olsun veya olmasın eser olarak kabul edileceği görüşündedirYani geçici veya maddi nitelikte olmasa da belli bir şekilde ve bütün teşkil etmeyecek şekilde ortaya çıkan insan emeği ürün olan şeyler eser olarak kabul edilmemektedir. Önemli olan insan emeği ürün olan çalışmanın tek bir görüntü olarak ortaya çıkan ve bütünlük arz eden bir çalışma olmasıdır. Örneğin, belli bir için bir gayrimenkulün iadesi, eğitim öğretim, bir şirketin muhasebesinin devamlı olarak tutulması gibi çalışmalar belli bir şekilde ortaya çıkan ve tek bir görüntü olarak ortaya çıkan sonuçlar olmadığı için eser olarak nitelendirilmemektedir/p>
Hekimin tıbbi müdahalede bulunurken hastasının emir ve talimatlarına bağlı olmaksızın ve edim karşılığında ücrete hak kazanması ile bir an için hasta ile arasındaki sözleşmenin hukuki niteliğinin eser sözleşmesi olarak kabulü mümkün ise de, “üstlenilen işin kesin olarak olumlu sonuçlanması” unsuru hekimlik sözleşmesi için söz konusu değildir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun bir kararındabsp;tümörün alınmasına ilişkin ameliyatın istisna akdinin değil, vekalet akdinin konusu olduğu kabul edilmiştir.
Eser sözleşmelerinde, eserin meydana getirilmesine ilişkin faaliyet, niteliği itibari ile bir yapma edimidir. Eser sözleşmesinde meydana getirme unsuru, yaratıcı bir faaliyet içerirMeydana getirme kavramı, var olmayan bir şeyin ortaya çıkarılması şeklinde gerçekleşebileceği gibi, var olan bir şeyin şeklinin değiştirilmesi, onarılması, hatta bazen mevcut olan bir şeyin yok edilmesi şeklinde de gerçekleşebilir/p>
Hekimin tedavi amacı taşımayan, sadece estetik müdahale içeren, örneğin estetik burun ameliyatları gibi bir eserin meydana getirilmesi sonucunun taahhüt edildiğitıbbi müdahalelerinin, eser sözleşmesinin kanuni tanımıma uygun olduğuve hekim ile hasta arasındaki bu müdahaleleri içeren sözleşmelerin eser sözleşmesi olarak kabul edilmesi gerektiği görüşünde olanlar mevcuttur. Bu görüşü savunanlar, yapılan estetik müdahalelerde sonucun taahhüt edildiği ve bu nedenle estetik müdahale yapılan hastanın hakkını korumak gerektiğinden yola çıkılarak bu gibi müdahalelerde hasta ile hekim arasındaki sözleşmeye istisna sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiğinisavunmaktadırYargıtay da bazı kararlarında, karın yağlarının alınması sureti ile vücudun şekillendirilmesi gibi estetik amaçlı ameliyatların hekimin estetik görünüm hususunda belli bir sonuç taahhüt etmesi halinde, taraflar arasındaki ilişkinin eser sözleşmesi niteliğinde olduğunu kabul etmektedir/p>
Hekimlik sözleşmesinde, tıbbi müdahalelerin mahiyeti gereği hastanın tedavisinin veya estetik müdahalelerde sonucun başarı ile sonuçlanması, tıbbi ve çoğu zaman da hekimin elinde olmayan nedenlere bağlı olduğundan, bu tip sözleşmeler sonucun taahhüt edilmesine elverişli değildirBu nedenlerle her ne kadar bazı yazarlarca ve Yargıtay’ın bazı kararlarında hasta ile hekim arasındaki ilişki eser sözleşmesi olarak nitelendirilmiş ise de; biz hasta ile hekim arasındaki ilişkinin eser sözleşmesi olarak nitelendirilemeyeceği kanaatindeyiz.
2.2.2.3.Vekalet Sözleşmesi
Vekalet sözleşmesi Borçlar Kanununun 502-514 maddelerinde düzenlenmiştir. Vekalet sözleşmesinin kanundaki tanımına göre; “Vekalet sözleşmesi, vekilin vekalet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmelerdir.”
Vekalet sözleşmesinin konusu kanundaki tanımında da belirtildiği üzere, iş görmedir.Vekalet sözleşmesi ile taraflar, zaman kısıtlamasına tabi olmaksızın, sonucun değil de yapılan işin özenli ve gereklerine uygun olarak yapılması ve birbirine bağlı olmaksızın açık ya da örtülü olarak iş görme veya işlem yapma konusunda anlaşırlarBu unsurlar vekalet sözleşmesinin varlığı için gereklidir. Fakat ücret konusu kanun hükmünde de belirtildiği gibi, kurucu unsurlardan biri değildir/p>
Hekim ile hasta arasındaki ilişkinin unsurlarını, vekalet sözleşmesi kapsamında değerlendirdiğimizde;
-Hekimin göreceği iş, hastalığın teşhis ve tedavisidir. Hekim hastanın hastalığı teşhis ederek, hastaya en uygun tedavi yöntemini uygular.
-Hekim, mesleki bilgi ve becerisini kullanarak, herhangi bir zaman kaydına bağlı olmaksızın, tedavinin sonucunda %100 iyileştirme ve başarılı olma zorunluluğu taşımadan teşhis ve tedavi aşamalarının gereğini yerine getirir.
-Hekim ile hasta tıbbi gereklilikler ve tedavi konusunda anlaşırlar.
TBK’nın512.maddesindevekalet veren ile vekilin sözleşmeyi tek taraflı olarak her zaman sona erdirebilecekleri, ancak uygun olmayan zamanda sözleşmeyi sona erdiren tarafın, diğer tarafın uğradığı bütün zararı gidermekle yükümlü olduğu belirtilerek, taraflara sözleşmeden dönme hakkı tanınmıştır.
Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi’nin19.maddesinde de; “Tabip ve diş tabibi, mesleki veya şahsi sebeplerle tedaviyi bitirmeden hastasını bırakabilir. Ancak, bu gibi hallerde, diğer bir meslektaşın tedavi veya müdahalesine imkan verecek zamanı evvelden hesaplayarak hastayı vaktinde haberdar etmesi şarttır. Hastanın bırakılması halinde, hayatının tehlikeye düşmesi veya sıhhatinin zarara uğraması muhtemel ise diğer bir meslektaş temin edilmedikçe hastayı terk edemez. Hastayı bu şekilde terk eden tabip veya diş tabibi, lüzum gördüğü veya hasta tarafından talep edildiği takdirde, tedavi zamanına ait müşahade notlarını verir.” şeklinde yapılan düzenleme ile sözleşmeden dönme hakkının varlığı belirtilmektedir.
Yukarıda belirtilen hususlar da dikkate alındığında, hekim ile hasta arasındaki sözleşmenin vekalet nitelikli bir sözleşme olduğu görüşü çoğunluktadır. Bu görüşte olan yazarlar, hekimin tıbbi müdahale yapma borcu ile belli bir iş görmeyi borçlandığı ve hastanın da teamülden dolayı hekime bir ücret ödediğini, hekimin sonucu değil de yapılan tıbbi müdahalenin tıbbi standartlara uygun olarak dikkatli ve özenli yapılmasını taahhüt ettiği ve son olarak hekimin hastanın emir ve talimatları ile borcunu yerine getirmediği için hekim ile hasta arasındaki sözleşmenin vekalet sözleşmesi olduğunu savunmuşlardır. Özellikle hekim ile hasta arasındaki sözleşmede tedavi sonucunun garanti edilmemesi, hekimin kusuru bulunmaksızın başarısızlıkla sonuçlanan tıbbi müdahalelerin başarılı olmamasının riskinin hekime ait olmaması hekimlik sözleşmesinin vekalet akdi niteliği taşıdığına dair görüşlerin çoğalmasına sebep olmuştur.
Yargıtay’ın birçok kararında hekim ile hasta arasındaki sözleşmenin vekalet sözleşmesi görüşü olduğu açıkça savunulmuştur. Yargıtay 13.Hukuk Dairesi’nin bir kararındaesleki bir iş gören; doktor olan vekilin ona güvenen müvekkilin titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özeni göstermeyen vekil, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılır. Doktorlar hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermelidir.” ifadesiyle hekim ile hasta arasındaki uyuşmazlıkların çözümünde vekalet sözleşmesinin hükümlerinin uygulanacağı kabul edilmiştir.
Yine Yargıtay 13.Hukuk Dairesi’nin bir başka kararındaava, koltuk altındaki kütlenin alınması amacıyla davalı doktor tarafından yapılan ameliyat sırasında kütlenin alınmasıyla birlikte sinirlerin de kesilmesi sonucu sol kolun felç olması nedenine dayanan maddi-manevi tazminat davasıdır. Taraflar arasında ilişki vekalet akdidir. Vekil, vekalet görevine konu iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Vekil (BKm.390/2) işçi gibi özenle davranmak zorunda olup hafif kusurundan dahi sorumludur (BKm.321/1). O nedenle vekil konumunda olan ve davacıyı tedavi eden doktorun bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmesi gerekir.” açıklamasıyla hekim ile hasta arasındaki hukuki ilişkinin vekalet ilişkisi olduğunu savunmuştur.
Eğer hastanın bilinci açık değilse ve acil müdahale gerektiren bir durum söz konusu ise böyle bir durumda hastanın aydınlatılıp rızası alınamayacağı için hekimin hastaya gerekli müdahaleyi yapması halinde hekim ile hasta arasında herhangi bir sözleşmenin varlığından söz etmek de mümkün değildir. Hekim, bu durumlarda hastanın varsayılan rızasına dayanarak tıbbi müdahaleyi yapmaktadır. Bu durum, tıbbi müdahale de vekaletsiz iş görme olarak nitelendirilmektedirHekim, hastanın iradesine dayanmaksızın ancak hastanın menfaatine ve yasaklamasına aykırı olmaksızın müdahalede bulunacağından, hukuka uygun vekaletsiz iş görme söz konusu olacaktır. Hekimin böyle bir durumla karşılaştığında tıbbi müdahalede bulunma yükümlülüğü Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinde düzenlenmiştir. Eğer hekim söz konusu şartlar altında tıbbi müdahaleden kaçınır, borcunu ihlal eder ve bu nedenle hastanın zarar görmesine sebebiyet verirse; TBKm.58 uyarınca haksız fiilden sorumlu olacaktır. Hekim, hasta ile akdedilen sözleşmede hizmet sözleşmesinde olduğu gibi, işverenin yani hastasının emir ve talimatlarına bağlı olarak yükümlülüklerini ifa etmese de teşhis ve tedavide karar verme özgürlüğünü kullanırken tıp biliminin kuralları ile sadakat ve özen yükümlülükleriyle bağlı olduğu için nispi bağımsızlık içinde hareket etmektedir. İşte vekalet sözleşmesi ile iş sözleşmesini birbirinden ayıran nispi bağımsızlık unsuru nedeniyle hekim ile hasta arasında sözleşmenin hizmet sözleşmesinden ziyade vekalet sözleşmesi olarak kabul edilmesi gerektiği savunulmuştur.
Borçlar Kanunun 512.maddesi incelendiğinde,vekalet hükümlerinin uygulanmasında hasta bakımından sakıncalı sonuçlar doğabileceği düşünülmektedir. Söz konusu hüküm,vekaletten azil ve istifayı her zaman mümkün kılmaktadır. Oysa hekim ile hasta arasındaki ilişkinin güven esasına dayanması, tedavinin devamı esnasında herhangi bir hukuki sebep göstermeksizin tedavinin sonlandırılması hasta için sakıncalı sonuçlar doğurabileceği gibi, hekim ile hasta arasındaki ilişkinin doğasına aykırı bir durum da oluşturacaktır. Bu nedenle Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi’nde, acil durumlar dışında ve hekim bakımından haklı görülebilecek nedenlerin bulunması ve hastanın başka bir hekime başvurmasının mümkün olması halinde hekimin hastayı reddetme hakkı bulunduğuna ilişkin özel bir düzenleme yapılmıştır. Dolayısıyla vekaletten azil ve istifanın her zaman mümkün olduğunu düzenleyen BK.m.512 hükmü karşısında, hekimin hastayı reddetme hakkının sınırlı olarak kullanımını düzenleyen bu özel hüküm ile bu sakınca giderilmektedir.
Hekim ile hasta arasındaki ilişkinin, tüm yönleri ile bir vekalet ilişkisi olduğunu kabul etmek kimi zaman hasta açısından olumsuz sonuçlar doğurabileceği hususunda endişe yaratmakta ise de, bu olumsuz sonuçlar sağlık mevzuatlarında yer alan birtakım özel düzenlemeler ile giderilmektedir. Bu nedenle, vekalet sözleşmesinin kanunda yapılan tanımı ve unsurları dikkate alındığında, hasta ile hekim arasındaki ilişkinin hukuki niteliği itibarıyla, vekalet sözleşmesi olarak nitelendirilebilmesinin mümkün olduğu kanaatindeyiz.
2.2.2.4.SuiGeneris Sözleşme
“SuiGeneris” kavramı, kendine özgü, nevi şahsına münhasır, alışılmış türlere girmeyen özel durum olarak tanımlanmaktadır.
Kendine özgü yapısı olan sözleşmeler, unsurları kısmen ya da tamamen kanunun öngördüğü sözleşme tiplerinin hiçbirinde mevcut olmayan sözleşmelerdir. Bu tip sözleşmeler, iyi niyet kurallarına ve uygulamada yaygın olan teamüllere göre yorumlanır ve tamamlanırlar. Bu sözleşmelere, kanunda düzenlenmiş nitelikleri izin verdiği ölçüde benzeyen sözleşmelere uygulanan kanun hükümleri uygulanır. Eğer çıkan bir uyuşmazlıkta çözüm, borçlar özel hükümler bölümünde bulunan sözleşmelerde bulunmaz ise borçlar hukuku genel hükümler bölümündeki düzenlemelere de başvurulur. Nitekim kendine özgü yapısı olan sözleşmelere ilişkin hukuki ihtilafların çözüm yolları genelde mahkeme içtihatlarıyla tespit edilmiş adet hukukunda bulunur. Bu vesile ile hakim, MK.m.1 uyarınca kendisi hukuk yaratma yoluyla ihtilafları çözebilir.
Borçlar kanunumuzda hekim ile hasta arasında akdedilen sözleşmenin ayrı bir başlık altında düzenlenmemiş olması nedeniyle; şu an için oluşabilecek uyuşmazlıklarda hekimin tedavi edimini içeren sözleşmenin iş görme sözleşmesi olması nedeniyleBK.m.502/2’ deki “Vekalete ilişkin hükümler, niteliklerine uygun düştükleri ölçüde, bu kanunda düzenlenmemiş olan iş görme sözleşmelerine de uygulanır.” hükmü kapsamında vekalet sözleşmesi hükümlerinin uygulanması en doğru çözüm olmaktadır.
Ancak, hekim ile hasta arasındaki sözleşmenin konusunun, insan yaşamı yönünden birinci derecede önem taşıyan ve niteliği itibari ile mülkiyet, seyahat gibi diğer kişilik haklarından önce gelen “sağlık hakkı”nı ihtiva etmesi; bu sözleşme türünün borçlar kanununda açıkça düzenlenmemiş olan ve kendine özgü yapısı ve kendine has özellikler taşıyanSuiGeneris bir sözleşme olarak değerlendirilmesini gerektirmektedir. Bu nedenle hasta ile hekim arasındaki sözleşmenin, iş, eser ve vekalet sözleşme türlerinde yer alan boşlukları gidermek üzere özgün bir sözleşme şeklinde Borçlar Kanununda ayrıca düzenlenmesinin çok daha makul ve etkili olacağı kanaatindeyiz.
2.3.1.Aile Hekimi ile Hasta Arasındaki İlişkinin Hukuki Niteliği
Aile hekimlerinin özel konumu, aile hekimi ile hasta arasındaki ilişkinin hukuki niteliğinin belirlenmesinde de birtakım belirsizliklere yol açmaktadır.
Ülkemizde aile hekimliği, 5258 Sayılı Aile Hekimliği kanunu ile düzenlenmiştir. Bu kanuna göre, sözleşmeli olarak çalışsa dahi aile hekiminin kadroları ile ilişkilerinin devam ettiği ve bu süre zarfında ücretsiz izinli sayıldıkları belirtilmiştir. Yine aynı kanun, aile hekimliği hizmetinin ücretsiz olduğunu, Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının, görevleri ile ilgili ya da görevleri başında işledikleri veya kendilerine karşı işlenen suçlarda devlet memuru gibi kabul edilecekleri belirtilmiştir.
Bu hükümlerden hareketle, aile hekimi ile hasta arasındaki ilişkinin özel hukuk ilişkisinden ziyade, kamu hukuku ilişkisi olduğu, bu nedenle aile hekimi sözleşmeli olarak çalışsa dahi hastası ile kuruduğu ilişkinin özel hukuk anlamında bir sözleşme ilişkisi değil, kamu hukuku ilişkisi olduğu sonucuna ulaşmak mümkündür.
Uygulamada da aile hekimlerinin eylem ve işlemlerine karşı açılan davalar idari yargıda görülmektedir. Ayrıca aile hekimleri hakkında malpraktis sebebi ile yapılan suç duyurularında da kamu görevlilerine özgü 4483 Sayılı Kanun hükümleri uygulanmaktadır.
2.3.2.Özel Hastanelerde Çalışan Doktor İle Hasta Arasındaki Hukuki İlişki
2219 sayılı Hususi Hastaneler Kanunu’nun 1. maddesi: “Devletin resmi hastanelerinden ve hususi idarelerle belediye hastanelerinden başka yatırılarak hasta tedavi etmek veya yeni hatalık geçirmişlerin zayıfları yeniden eski kuvvetlerini buluncaya kadar sıhhi şartlar içinde beslenmek ve doğum yardımlarında bulunmak için açılan ve açılacak olan sağlık yurtları “hususi hastaneler” den sayılır. Bunların açılma, kullanma, kapanma şartları bu kanunun hükümlerine bağlıdır.”
Hastanın özel hastaneye müracaat etmesi durumunda, hasta ile hastane arasında sözleşme ilişkisi kurulmuş olur. Özel hastanede hasta ile hastane arasında kurulan bu sözleşmeye “hastaneye kabul sözleşmesi” adı verilmektedir. Hasta ile hastane arasında kurulan bu sözleşme ilişkisinde, tedaviyi yürüten hekim veya yardımcı sağlık personeli bu sözleşmenin tarafı olmamakla beraber hastaya tedavi hizmeti sunmaları sebebi ile Borçlar Kanunu m.116 anlamında ifa yardımcısı olurlar.
Özel hastanelerde gerçekleştirilen tıbbi müdahalelerden dolayı sorumluluk, kural olarak tıbbi müdahaleyi gerçekleştiren sağlık personelinde olsa da hastanenin sorumluluğu da söz konusu olabilmektedir. Hastane bu gibi durumlarda, çalıştırdığı personelin seçiminde gerekli özeni göstermediği gerekçesi ile sorumlu tutulabilmektedir.
Uygulamada, hastaneye kabul sözleşmelerinde de vekalet sözleşmesi hükümleri uygulanmaktadır
HGK’nın bir kararında davacı (hasta) tarafından hastane ve doktorlar hakkında açılan tazminat davasında “… Somut uyuşmazlıkta davacı E. ile davalılar arasında vekil-müvekkil ilişkisi mevcut olup, davadaki talepler vekalet görevini ifada özen borcuna aykırı davrandıkları iddiasına dayalı bulunmakla uyuşmazlığa vekalet hükümleri uygulanmalı ve doğal olarak zaman aşımı süresi ile bunun hangi tarihten itibaren başlayacağı sorunu da bu çerçevede değerlendirilmelidir. Davacı E. nin eşi ve çocuğu durumundaki diğer iki davacının iddia ve talepleri yine bu ilişkiye dayalı olduğundan, tümüne aynı hükümlerin uygulanması gerekeceği de açıktır…”şeklinde karar vermek sureti ile özel hastane ile hasta arasındaki ilişkinin vekalet akdinden kaynaklandığını kabul etmektedir.
2.3.3.Kamu Hastanelerinde Çalışan Doktor İle Hasta İlişkisinin Hukuki Niteliği
Hastanın kamu hastanesine müracaat etmesi durumunda, hasta ile hastane arasındaki ilişkinin niteliği sözleşmesel nitelik taşımayacaktır. Hasta burada, kamu hizmetinden faydalanan kişi konumundadır. Bu nedenle, kamu hastanelerinde yapılan tıbbi müdahalelerden doğan zararlarda sorumluluğun belirlenmesinde özel hukuk kuralları değil, kamu hukuku kuralları esas alınacaktır. Kamu hastanelerinde sözleşme ilişkisi değil, idare hukuku ilişkisi söz konusu olmaktadır.
Kamu hastanelerinde yapılan tıbbi müdahalelerde sorumluluğun doğmasında 2 temel sebebi bulunmaktadır. Bunlardan ilki, idarenin herhangi bir hizmeti kurmasında veya işletmesinde meydana gelen “hizmet kusuru”dur. Diğeri ise, idarenin hizmet kusuru dışında kalan, görevle ilişkili olmayan veya dolaylı biçimde görevle ilişkili olan “kişisel kusur”dur.
Yargıtay ister hizmet kusuru bulunsun ister kişisel kusur bulunsun, her iki durumda da idare aleyhine dava açılabileceğini, bunun istisnasının ise; görev ve yetki ile bağdaşmayan adam dövme gibi kamusal görevin ciddi şekilde aşıldığı durumlar olduğunu belirtmiştir. Bu gibi durumlarda kamu görevlisi aleyhine dava açılabileceği kabul edilmiştir.
Yargıtay bir kararında, “Davacılar, Ç. Üniversitesi Tıp Fakültesi B. Hastanesinde görevli olan doktorların kusurlu tedavileri sonucu murisleri A. A’nın 08.09.1998 tarihinde vefat ettiğini ileri sürerek destekten yoksun kalma tazminatı ile manevi tazminatın davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemişlerdir. Davalılar davanın reddini dilemişlerdir. Mahkemece, davalılar Y. Ve K. Açısından davanın kısmen kabulüne, diğer davalı hakkında davanın reddine karar verilmiş; hüküm davalılar Y. Ve K. Tarafından temyiz edilmiştir. Davacılar murislerinin ölümüne, görevlerini gereği gibi yerine getirmeyen davalı doktorların sebebiyet verdiklerini, bu nedenle sorumlu olduğunu belirterek zararlarının tazminini istemişler ise de; anayasanın 129/5. Maddesi hükmüne göre; kamu görevlilerinin yetki ve görevlerini yerine getirirken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ancak idare aleyhine açılabilir. Bu durumda, davalı doktorlar yönünden Anayasa’nın 129/5. Maddesi gereğince husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.” şeklinde karar vermiştir.
2.4.Sözleşmenin Sona Ermesi
Hekimlik sözleşmesinin niteliğinin vekalet sözleşmesi olarak belirlendiği durumlarda, hekimlik sözleşmesinin sona ermesi TBK. 131. maddesine ve TBK. 512. ve 513. maddelerine göre tayin edilir. Söz konusu maddeler sözleşmelerin genel sona erme sebebi olan ifa ve vekalet sözleşmesine özgü azil, istifa, ölüm, ehliyetsizlik ve iflastır.
TBK’nın 512. maddesi taraflara tek taraflı sözleşmeyi feshetme hakkını tanımaktadır. Bu sözleşme taraflar arasındaki güvene dayandığından, müvekkilin her zaman vekili azletme, vekilin de her zaman istifa etme hakkı bulunmaktadır. Ancak aynı maddenin ikinci fıkrasında göre münasip olmayan bir zamanda azil ve istifa halinde, azleden ve istifa eden diğer tarafın bu nedenle ortaya çıkan zararını tazmin etmekle yükümlü olduğu belirtilmiştir.
2.4.1.İfa İle Sona Erme
TBK’nın 131. maddesi gereğince bütün sözleşmelerin genel sona erme sebebi ifadır. Hekim, hastanın tıbbi teşhis ve tedavisini gerekli dikkat ve özeni göstermek sureti ile yapmışsa borcunu ifa etmiş demektir. Hekimin, edimini tıp kurallarına uygun olarak yerine getirmesi halinde, hasta beklediği sonucu elde etmese de hekimin sorumluluğuna gidilemez.
Hekim, hastaya karşı yüklendiği edimini özenli bir şekilde yerine getirdiği takdirde sözleşme sona erecektir.
Kural olarak vekilin borcunu bizzat yerine getirmesi gerekir. Ancak TBK. 506. Maddesinde belirtilen bazı istisnai durumlarda vekilin işi başkasına yaptırması mümkündür. Bu konuda sorumlulukları TBK. 116. maddesi gereğince devam eder.
2.4.2.Azil ve İstifa İle Sona Erme
TBK’nın 512/1 hükmü ile vekalet sözleşmesinde taraflara, sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetme hakkı tanınmaktadır bu sebeple hekimlik sözleşmesinde hasta hekimini azletme, hekim de istifa etme hakkına sahiptir.Ancak aynı maddenin ikinci fıkrasına göre uygun olmayan bir zamanda azil ve istifa halinde, azleden ve istifa eden diğer tarafın bu nedenle ortaya çıkan zararını tazmin etmekle yükümlüdür.
Taraflar, belirli bir nedene dayanmadan ve belirli bir süreye bağlı olmadan her zaman sözleşmeyi sona erdirebilirler ve bu haktan önceden feragat edemezler; bu hakkı yasaklayıcı veya engelleyici anlaşmalar geçersizdir.
Genel kuralın bu olduğu dikkate alındığında, çalışmanın önceki bölümünde de belirtildiği üzere, sağlık hukuku mevzuatında, hekimlik sözleşmesinin sağlık ve yaşam hakkı gibi önemli ve özel bir alanı konu alması sebebi ile bu konuda birtakım yasal sınırlamalar mevcuttur.
TDNm.19, hekimin acil durumlarda istifa edemeyeceği gibi, tedavinin önemli bir aşamasında, hiçbir makul gerekçe göstermeksizin ve süre vermeksizin işini bırakamayacağını belirten bir düzenlemeye sahiptir.
2.4.3.Ölüm, Ehliyetsizlik veya İflas İle Sona Erme
TBK. 513. maddesi gereğince vekalet akdi ölüm, ehliyetsizlik veya iflas ile son bulur. Hekimlik sözleşmesinin niteliği gereği, hekimin veya hastanın ölmesi halinde sözleşme sona erecektir. Hekimin ölmesi hali, borcun bizzat yerine getirilmesini olanaksız kılacağından; hastanın ölmesi ise sözleşmenin konusunu imkansız hale getireceğinden ölüm sözleşme sona erer.
TBK’daki düzenleme, vekalet gerek vekalet verenin gerek ise müvekkilin ehliyetinin kaybı ile sözleşmenin son bulacağına ilişkindir. Ancak bu ilkenin tüm vekalet sözleşmelerinde özellikle de hekimlik sözleşmesinde uygulanması mümkün değildir. Kaldı ki, maddenin başında yer alan “tersi sözleşmeden veya işin gereğinden anlaşılmadıkça” ibaresi de ehliyetsizliğin her vekalet ilişkini sona erdirmeyeceği hususunu desteklemektedir.
Tedavi sözleşmesinde hastanın tedavi esnasında ehliyetini yitirmesi, sözleşmenin dolayısıyla tedavinin sona erdirilmesini gerektirmediği gibi, işin niteliği de sözleşmenin sona erdirilmesine olanak vermez.
Hekim açısından ise durum farklıdır. Hekim mesleğini ifadan, Türk Tabipler Birliği Kanunu’nun 39.maddesi uyarınca geçici olarak veya TŞSTİDK’nın28.maddesi uyarınca sürekli olarak men edilmiş ise mesleğini ifa yetkisi ortadan kalkacağından sözleşme de sona erecektir.
Hekimin tam ehliyetsiz duruma gelmesi halinde de, bir hukuki işlem yapması mümkün olmayacağından, hekimlik sözleşmesi sona erecektir. Sınırlı ehliyetsizlik durumunda ise hekim, hastası adına gerekli işlemleri yapabileceğinden sözleşmenin sona ermesi söz konu olmayacaktır.
İflas durumunda, iflasın mal varlığının kullanımı açısından sonuç doğuran bir durum olması sebebi ile hekimlik sözleşmesinin doğrudan son bulması gibi bir sonuç doğurmasa da iflasına karar verilmiş bir hekimin muayenehanesine ve tüm tıbbi cihazlarına el konulması durumunda artık hastanın güveninin sağlanamayacak olması sebebi ile sözleşmenin sona ereceğini söylemek mümkündür. Yani, iflas durumunda sözleşmenin sona ermesi hukuki bir zorunluluk olmasa da tedavi ilişkisinde önemli yer tutan güven ilişkisinin kaybına yol açabileceğinden, sözleşmenin sona ermesi sonucunu doğurabilir.
3.HATALI TIBBİ UYGULAMA VE TÜRLERİ
3.1.Hatalı Tıbbi Uygulama
3.1.1.Genel Olarak
Kötü ifa; borçlunun borç ilişkisinden doğan edimini ifa ederken tam ve doğru olarak ifa etmemesi yani ifa edilen edimin nitelik yönünden kötü, eksik veya ayıplı olmasıdır. Malpraktis ise yukarıda tanımı yapılan “kötü ifa” kurumunun tıptaki görünümüdür.
Hasta ile hekim arasındaki ilişkide edimin gereği gibi ifa edilmeyerek kötü ifa edilmesi, hekimliğin kötü-yanlış uygulanması (Malpraktis) olarak karşımıza çıkar.
Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 13. maddesinde Hekimliğin Kötü Uygulanması (Malpraktis) başlığı altında hatalı tıbbi uygulama; “bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanın zarar görmesi, hekimliğin kötü uygulanması anlamına gelir”şeklinde tanımlanmıştır. Hekimin tıbbi hatasının müdahale öncesinde, müdahale sırasında ve müdahale sonrasında olmak üzere üç aşamada incelenmesi gerekir. Bu inceleme, çalışmanın sonraki bölümlerinde ayrıntı şekilde anlatılacağından bu bölümde hatalı tıbbi uygulamanın tanımı hususunda bilgi verilmekle yetinilecektir.
Malpraktis (tıbbi hata), Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın13.maddesinde tanımlanmaktadır;
“Bilgisizlik deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanın zarar görmesi hekimliğin kötü uygulanması anlamına gelir”
Dünya Tabipleri Birliği’nin 44.Genel Kurulu’nda kabul edilen sonuç bildirgesine göre tıbbi kötü uygulama şöyle tanımlanmaktadır;
“Tıbbi kötü uygulama, hekimin tedavi sırasında standart uygulamayı yapmaması, beceri eksikliği veya hastaya tedavi uygulamaması ile oluşan zarardır. Tıbbi uygulama sırasında öngörülemeyen bilgi yada beceri noksanlığı sonucu oluşan ise istenmeyen neticedir ve bundan hekimin sorumluluğu yoktur.”
Tıbbi Hizmetlerin Kötü Uygulanmasından Doğan Sorumluluk Kanunu Tasarısı’nda yapılan tanıma göre Malpraktis;“Sağlık personelinin kasıt, kusur ve ihmali ile standart uygulamayı yapmaması, bilgi ve beceri eksikliği ile yanlış ya da eksik teşhiste bulunması ya da hastaya tedavi vermemesi ile oluşan ve zarar meydana getiren fiil ve durumlar”dır.
Bio-Tıp Sözleşmesi’nin 4. maddesine göre; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.”
Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 11. maddesi uyarınca da; “Hasta, modern tıbbi bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını ve bakımını istemek hakkına sahiptir.” Hekimin en temel yükümlülüğü, hastalıkların ortaya çıkmasını önlemek ve tıp biliminin gereklerini yerine getirerek hastaları iyileştirmeye çalışmak, insan yaşamını ve sağlığını korumaktır. Ayrıca hekimin tıbbi müdahalede bulunurken hastanın onurunu da gözetme yükümlülüğü birincil görevleri arasındadır.
Uygulama hatası hekimin, tıbbi standarda ve hekimlik mesleğinin gerekliliklerine göre göstermesi gereken özen sorumluluğunun sağlanmadığı ve bu sebeple de müdahaleye uygun olmayan her türlü davranışını kapsamaktadır .Bu nedenle malpraktis , hekimin yalnızca müdahale anındaki değil, tüm aşamalardaki davranışlarını yani, müdahale öncesi, müdahale ve müdahale sonrası uygulama hatalarının tümünü kapsayan geniş bir kavramdır.
Hekimin mesleki gerekliliklerinin ne olduğu ise ne kanunda ne yönetmelikte ne de meslek kuralları arasında sayılmıştır. Dolayısıyla hekimin mesleki gerekliliklerinin ne olduğu hususunun belirlenmesinde, Yargıtay kararlarına baktığımızda, kararların çoğunda mesleki gerekliliğin, “hekimin özen yükümlülüğü”şeklinde ortaya çıktığını görmekteyiz. Hekimin özen yükümlülüğünün kapsamı oldukça geniş ve belirsiz olduğundan, bu husus, her somut olayda ayrı ayrı değerlendirilmiş ve kararlarda özen yükümlülüklerinin neler olduğu birer birer somutlaştırılmıştır.
Hekimin hatalı tıbbi uygulamaya mahal vermemesi için, öncelikle tedavide uygulayacağı yöntemi, tıp biliminin genel olarak tanınıp kabul edilmiş, denenmiş ve bilinen temel meslek kurallarını esas olarak seçmesi gerekir. Hekimin hatalı tıbbi uygulamaya yol açmadan tedavi amacına ulaşması için, gerekli olan ve denenerek ispatlanmış, hekimin tecrübesi ve doğa bilimlerinin o anki ulaştığı düzeyi ifade eden “tıbbi standardı” yakalaması gerekir. Günümüz koşulları dikkate alındığında, bilim ve teknolojinin hızla değişerek ve geliştiği bu dönemde, tıbbi standart kavramı da dinamik bir oluş ve gelişim anlamına gelmektedir. Bu nedenle de hekimin, uygulayacağı tıbbi müdahaledeki tıbbi standardı belirlemesinde hekimin tıbbi müdahaleyi gerçekleştirdiği zaman ve koşullar esas alınmalıdır.
3.1.2.Tıbbi standart
Tıbbi müdahalelerde hekimin uyması gereken tıbbi standardın, mesleki gerekliliğin ne olduğu hususunda yasal bir düzenleme mevcut değildir. Bu nedenle tıbbi standardın belirlenmesinde aşağıda belirtilecek mevzuat hükümleri ve Yargıtay içtihatları ile, somut olayın özellikleri dikkate alınacaktır.
Biyo-Tıp Sözleşmesi m.4, “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.”
Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi m.13/1-2: “Hekim, ilmi icatları uygun olarak teşhis koyar ve gereken tedavi tatbik eder.”, “Tababet prensip ve kaidelerini aykırı mahiyette teşhis ve tedavi yasaktır.”
Hasta Hakları Yönetmeliği m11; “Hasta modern tıbbi bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak tesisinin konulmasını tedavisinin yapılmasını bakımını istemek hakkına sahiptir.”
Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları m.5; “Hekimin öncelikli görevi hastalıkları önlemeye ve bilimsel gerekleri yerine getirerek hastaları iyileştirme çalışarak insanın yaşamını ve sağlığını korumaktır. Meslek uygulaması sırasında insan onurunu gözetmesi de hekimin öncelikli ödevidir. Hekim, bu yükümlülükleri yerine getirebilmek için gelişmeleri yakından izler.”
Gerek Yargıtay’ın; “Hekim tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek ve geniş bir anlamla tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamakla görevlidir.” şeklindeki içtihadı gerek ise yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri dikkate alındığında hekimin tıbbi standardı takip etmek ve uygulamak zorunda olduğu açıkça ortadadır.
Hekim’in hastaya uyguladığı tıbbi müdahaledeki özen yükümlülüğünün ihmalinden kaynaklanan kusurun temelinde, genellikle tıbbi standart eksikliği ya da ihlali bulunmaktadır. Tıbbi standart eksikliği veya ihlali,teşhis, ve tedavi aşamalarında meydana gelebileceği gibi, müdahale sonrası bakım aşamasında da gerçekleşebilir.
Tıbbi standart, hekimin tedavi amacına ulaşması için gerekli olan ve denenerek ispatlanmış bulunan, hekim tecrübesi ve doğa bilimlerinin o anki ulaştığı düzeyi ifade etmektedir.
Yani, tıbbi standart tıp biliminin genel olarak tanınan ve kabul edilen kurallarının tamamı olarak nitelendirilebilir.Tıp bilimi tarafından, genel olarak bilinen ve tanınan bir kuralın varlığından söz edilebilmesi için, bu kuralın hekimlerin büyük bir çoğunluğu tarafından aynı veya benzer durumlarda sürekli olarak uygulanıyor olması gerekir.Bir tıbbi uygulamaya ilişkin, çok sayıda farklı veya çelişkili görüşün veya kuralınbulunması durumunda, bu tıbbi uygulamada henüz tıbbi standardın sağlanamadığı söylenebilir.
Yargıtay bir kararında inceleme konusu yaptığı somut olayda;“ruhsatı iptal edilmiş bulunan sağlık kuruluşunu, yataklı konaklama tesisi olarak ruhsatlandıran genel cerrahi uzmanı operatör doktor sanığın, zayıflama merkezinde tedavi gören D.K’nın 44 günlük süreçte 13,8 kg zayıflamasına ve buna bağlı olarak, tedavi görende mevcut kronik kalp damar hastalığının aktif hale geçmesi sonucu ölümüne neden olduğu olayda, sanığın uyguladığı tedavi yönteminin tıbbi standartlara uymadığı, Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu’nca düzenlenen 9.2.2012 tarihli raporda da belirtildiği üzere, fizyolojik kilo verme hızının ayda 2-4 kg olması gerektiği, obez kişilerde hızlı kilo vermenin kronik kalp rahatsızlıklarını aktif hale geçirebileceğinin tıbben bilindiği, ölende hızlı kilo kaybı tespit edilmiş olmasına rağmen diyet egzersiz programlarının yeniden değerlendirilmesi ve tetkiklerin eksik yaptırılması nedeniyle, sanığın kusurlu bulunduğu ve bu kusurlu davranışın ölüme etkisinin olduğu ve ölümle sanığın eylemi arasında illiyet bağının bulunduğu, uygulanan yöntemin bilinen tıbbi standartlara uymaması nedeniyle, ölümün komplikasyon olarak da değerlendirilemeyeceği…” karar altına alınmıştır.
Tıbbi standart, tıbbi müdahalenin yapıldığı zamana ve hekimin bu standarda ulaşabilme olanağına göre belirlenmelidir.Bu nedenle gelişme ve geçiş dönemlerinde eski metotların hala kullanılıyor olması hekimin tıbbi standardı uygulamadı gerekçesi ile sorumlu olduğu anlamına gelmeyecektir. Kaldı ki, tıp bilimince yeni keşfedilen ve uygulanmaya başlanılan bir metodun da hekim tarafından derhal uygulanması söz konusu değildir. Yukarıda yapılan tıbbi standart tanımında da belirtildiği üzere, hekimin yükümlülüğü yerleşmiş ve standartlaşmış kuralları uygulamaktır.
Her hastanın uzman bir hekimin sahip olduğu standardı talep etme hakkı olduğu dikkate alındığında, hastanede tedavi edilmekte olan bir hastaya uygulanması gereken tıbbi standardın da “uzman hekim standardı” olduğunu söylemek gerekir. Bu standart, hastaya yapılan müdahalenin uzman olmayan bir hekim tarafından (staj gören bir hekim, meslek içi eğitimde olan bir hekim vb. ) yapıldığı varsayılacak olsa dahi, sağlanmak zorundadır. Hastaya yapılan müdahalenin uzman olmayan bir hekime bırakılması, bu hekimin de yeteri kadar gözetim altında bulundurulmaması durumu, başhekimin ve hastanenin sorumluluğuna yok açacaktır.
Hekimin, standartlara uygun tıbbi müdahale gerçekleştirebilmesi için tıbbi standartları tanıması ve bu standartlarahakim olması gerekir.Bu durum da hekimin hukuksal yükümlüklerinden biri olan “kendisini mesleki olarak geliştirmek”konusuna işaret etmektedir. Tıp ve teknik gelişmelerin hızı dikkate alındığında,bu yükümlülüğün ne kadar önemli olduğu ortadadır. Ancak tıbbi gelişmeleri takip etmekle yükümlü olan hekim bilimsel dergilerin doğruluğunu esas alabilir ancak bu bilimsel dergilerde mevcut olan çok açık hataları görememesi durumunda sorumluluktan kaçamayacaktır.
Bir öğretim üyesi tarafından yazılan bir tıp eserine dayanarak enjekte edilen karışımdan dolayı zarar gören kişinin açtığı davada, hekimin hastaya önerdiği miktarı, kitaptaki %2,5 yerine baskı hatası olarak % 25 gibi uyguladığından dolayı, zararın tazminini yayınevinden talep etmiş ise de mahkeme, hekimin hastaya söz konusu sıvıdan %25 oranında enjekte edilemeyeceğini bilmek durumunda olduğuna karar vermiştir.
Hekimin temel yükümlülüklerinden birinin de tıp biliminin genel olarak tanınan ve kabul edilen kurallarını yani tıbbi standardı uygulamak olduğu dikkate alındığında, tıbbın gelişmesi ve yeni tıbbi yöntemlerin keşfedilmesi ike tıbbi standardın dinamik bir şekilde günümüz koşullarına adapte edilmesi nasıl mümkün olacaktır? Bu hususta;
Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi m.10; “Araştırma yapmakta olan tabip ve diş tabibi, bulduğu teşhis ve tedavi usulünü, yeter derecede tecrübe ederek faydalı olduğuna veya zararlı neticeler tevlit etmeyeceğine kanaat getirmedikçe, tatbik veya tavsiye edemez. Ancak yeter derecede edilmemiş olan yeni bir keşfin tatbikatı sırasında alınacak tedbirler hakkında ilgililerin dikkatini celbetmek ve henüz tecribe safhasında olduğunu ilave etmek şartı ile bu keşif tavsiye edilebilir.”şeklinde bir düzenleme mevcuttur. Şöyle ki; hekimin uygulayacağı tıbbi müdahale, tıbbi standart olmamakla beraber, mevcut hasta bakımından olası iyileşme şansını ve ileride söz konusu olabilecek hastaların yararını temin ediyor ise; hastanın daha kuvvetli bir onamı hukuka uygun hale gelecektir.
3.1.3.Komplikasyon
Komplikasyon, tıp bilimi ve mesleğinin verilerine uygun davranılmasına ve ortaya çıkmaması için gerekli önlemler alınmasına karşın, tıbben benzer girişimlerde meydana gelme olasılığı kabul edilen risklerdir.
Hekimin tıbbi müdahalesinden ortaya çıkan zarar, tıp biliminin bugün ulaştığı bilimsel ve teknik düzeyi, uygulamanın yapıldığı ortamın şartları, uygulamayı yapan hekimin eğitim düzeyi, uzmanlık durumu göz önüne alındığında, aynı koşullarda ve aynı yetkinlik düzeyine sahip bir hekimin göstermesi gereken özen gösterildiği halde uygulamanın bir sonucu ise hekimin sorumluluğundan bahsedilemeyecektir. İşte bu durumda “izin verilen risk” olarak ifade edilen komplikasyon var demektir.
Komplikasyon, hastaya sağlığı bakımından kendisine fayda sağlayacak tıbbi bir uygulamanın, öngörülebilen ama alınan bütün önlemlere rağmen önlenemeyen bazı risklere katlanılarak, hastanın aydınlatılması ve rızası ile müdahalenin gerçekleştirilmesi sırasında veya sonrasında oluşabilen istenmeyen durumlardır. Hasta yapılacak olan tıbbi müdahaleler konusunda aydınlatılırken, ortaya çıkabilecek komplikasyonlar açısından da bilgilendirilmelidir; aksi halde aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesinden kaynaklanan sorumluluk söz konusu olur.
İzin verilen riskten bahsedebilmek için hekimin taksirli davranışının dahi bulunmaması gerekmektedir. Hekimin, taksirli davranmaması ve özensiz davranışın yol açabileceği riskleri önleyici asgariye indirici davranması, buna rağmen riskler doğduğunda ise zarar ve tehlike neticesini mümkün olduğunca önleyebilmek amacıyla gerekli ve teknik güvenlik normlarının zorunlu kıldığı tüm önlemleri alması gerekmektedir. Dolayısıyla hekimin dikkatsiz ve özensiz bir tıbbi müdahalesi söz konusu olduğunda izin verilen risk kuramından yararlanamayacağı açıkça ortada olduğu gibi, bu durum hekimin hatalı tıbbi uygulaması sebebiyle de sorumluluğuna yol açacaktır.
Hekimin sorumluluğu ancak kusurlu olarak sebep olduğu hatalı tıbbi uygulamadan kaynaklanır. Buna karşılık, hekimlik uygulamasının doğasından kaynaklanan, gerekli özen gösterilse dahi kaçınılmaz olan birtakım istenmeyen etkiler, komplikasyonlar halinde veya hukuki anlamda izin verilen risk olarak ifade edilen durumlarda, hekim sorumlu tutulamaz.
Bir tıbbı müdahalede, doğru tanı ve uygun tedavi ile birlikte, gösterilen tüm dikkat ve özene rağmen, hastada herhangi bir komplikasyon gelişmiş ve bu komplikasyona; hekim tarafından doğru şekilde müdahale edilmiş, gerekli tedavi uygulanmış olmasına rağmen, hastada bir zarar meydana gelmişse, bu zarardan dolayı artık hekim ya da hastane için sorumluluk söz konusu olmayacaktır.
Hekimlik mesleğinin gereği olarak yapılan her türlü medikal ve cerrahi müdahaleler bünyesinde birtakım riskler barındırmaktadır. Bu risklerin ve istenmeyen sonuçların yaşanmaması için de tedbir almış olmak; ameliyatı yoğun bakım ünitesi olan bir sağlık kuruluşunda gerçekleştirmek ya da ameliyat esnasında gerekli araç-gereci bulundurmak, gerektiğinde konsültasyon istemek ve gerekli müdahaleleri yapmak gerekir. Aksi takdirde komplikasyon olan bir sonuç kusur haline dönüşebilir.
Hekimin sorumluluğu ancak kusurlu uygulama hatasından kaynaklanır. Bu nedenle komplikasyon dolayısıyla hekimin sorumluluğuna gitmek mümkün değildir. Başka bir deyişle, eğer hekim tarafından uygulanan müdahalede, tıbbın kurallarına ve gereklerine uygun davranmak ile birlikte sonuç değişmemiş ise bundan dolayı hekim sorumlu tutulamaz. Tıbbi müdahaleler izin verilen risk olarak değerlendirildiğinden, hatalı tıbbı uygulama ister sözleşmeden ister haksız fiilden kaynaklansın, özel hukuk sorumluluğu ile ceza hukuku sorumluluğu bakımından kusur prensibi esastır. Danıştay’ın da birçok içtihadında idarenin tıbbi hizmetlerinden dolayı kusursuz sorumluluğunun bulunmadığı yönündeki görüşü kusur prensibini esas almaktadır.
Yargıtay’ın;“vekil iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesi neden sorumludur” şeklindeki kararı hasta-hekim arasındaki hukuki ilişkin çoğunlukla vekalet sözleşmesi olarak değerlendirildiği hususu dikkate alındığında tıp hukukunun esaslarına da uygundur.
Buna karşılık Yargıtay 13.Hukuk Dairesi bir kararında;“tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranmak ile birlikte sonuç değişmemiş ise, doktor sorumlu tutulmalıdır” şeklinde karar vermiştir ki bu görüş kusursuz sorumluluğu kabulüne yol açmaktadır.
Danıştay ise sağlık alanında riskin yüksek olması sebebiyle kusursuz sorumluluğun kabul edilemeyeceği görüşündedir: “Yapısında risk oranı yüksek sağlık hizmetleri nedeniyle idarenin hukuki sorumluluğunun kabulü, yürütülen hizmetinin niteliği itibariyle ancak hizmetin kusurlu işletildiğinin açık bir hizmet kusurunun bulunduğunun saptanması halinde mümkündür.”
Öğretide, cerrahlığın zaten belli tehlikeyi göze almayı gerektiren bir meslek olmasından bahisle, özellikle cerrahlar bakımından kusur konusunda fazla sıkı davranılmaması gerektiği savunulmakta ise de buna karşılık bazı yazarlarca, idarenin bütün önlemleri almışve tıbbın gerektirdiği bütün yükümlülükleri yerine getirilmiş olmasına rağmen özünde risk taşıyan tıbbi müdahalelerde nedensellik bağı kurulabilen zararların tazmininde ağır kusur aramak yerine kusursuz sorumluluğu uygulanması gerektiği ileri sürülmektedir.
Biz de, hekimin yükümlülüğü, tıp biliminin geldiği nokta itibarıyla ve tıbbi standartlar doğrultusunda hastaya en uygun tedaviyi sağlamak olduğundanbahislehekimlerin kusursuz sorumluluğunun kabul edilmesinde herhangi bir fayda bulunmadığı kanaatindeyiz.Hatta aksine, bazı durumlarda hekimin kusursuz sorumluluğunun kabulünün, hekimlerin, hastaya müdahalede isteksiz davranmalarına, müdahale esnasında baskı altında bulunmalarına yol açabileceğini düşünmekteyiz.
3.1.4.Endikasyon
Endikasyon (indication), bir tıbbı müdahalenin geçekleşmesi için tıp bilimi bakımından var olması gereken unsur olarak tanımlanabilir. Tıp bilimi bakımından bir hekimin bir hastaya tıbbi müdahalede bulunabilmesi için; o hastada tedavi edilmeyi gerektirir bir hastalığın varlığına işaret eden bir bulgunun olması gerekmektedir. Endikasyon için kısaca tıbbi gereklilik demek mümkündür. Tıbbi bir gereklilik olmaksızın bir hastaya tıbbi müdahalede bulunulması ise tıbbi müdahaleyi gerçekleştiren kişi açısında hem hukuki hem de cezai sorumluluğa yol açacaktır.
Endikasyon konusu, TDN’ nin 13. Maddesinin 3. Fıkrasında yer almaktadır. Bu hükme göre; “Tabip ve diş tabibi; teşhis, tedavi veya korunmak gayesi olmaksızın, hastanın arzusuna uyarak veya diğer sebeplerle, akli veya bedeni mukavemetini azaltacak herhangi bir şey yapamaz.” Paralel bir düzenleme de Hasta Hakları Yönetmeliği’ nin 12. maddesinde yer almaktadır. Bu düzenlemede ise tıbbi müdahale amacının neleri barındırması gerektiği;“teşhis, tedavi veya korunmak maksadı olmaksızın, ölüme veya hayati tehlikeye yol açabilecek veya vücut bütünlüğünü ihlal edebilecek veya akli veya bedeni mukavemeti azaltabilecek hiçbir şey yapılamaz ve talep de edilemez.” şeklinde açıklanmıştır.
Endikasyon, yani tıbbi gereklilik olmaksızın gerçekleştirilen her tıbbi müdahale, başta Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenmiş olan, kişi dokunulmazlığı hükmü olmak üzere, sağlık hukuku mevzuatı çerçevesinde birçok düzenlemeye aykırılık teşkil edeceğinden, hukuki, idari ve cezai sorumluluğu gerektirecektir.
Günümüzde kabul gören anlayışa göre; endikasyonsadece “tıbbi endikasyon” olmamakla birlikte, sosyal ve psikolojik gerekliliklerin de tıbbi gereklilik yani endikasyon olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Doktrinde de tıbbi olmayan fakat sosyal veya psikolojik endikasyon bulunan tıbbi müdahalelerde, dolaylı tedavi amacının bulunduğu ifade edilmekte olup; bu nedenle bunun gibi müdahalelerin de tıbbi müdahale sayılması ve tıbbi müdahaleye ilişkin esasların uygulanması gerektiği savunulmuştur.
Hekimin uyguladığı tıbbi müdahalede endikasyonunyani tıbbi gerekliliğin bulunmaması yapılan tıbbi müdahalenin her zaman hukuka aykırı olduğunu da göstermez. Hekim, mesleki özerkliği uyarınca; hastanın rızasıyla sosyal değer yargılarına, genel adap ve etiğe aykırı olmayan tedbirler alabilir. Bu gibi durumlarda hekimin tıbbi müdahalesinde hukuka uygunluk şartları arasında rıza ve endikasyon kavramının ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir.
Her tıbbi müdahalenin, hukuka uygunluk şartlarının tümünü bünyesinde ayrı ayrı barındırması gerekmektedir. Diğer bir deyişle, her bir hukuk uygunluk şartının uygulanan tıbbi müdahale sırasında mevcut olması gerekir. Örneğin; Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin bir kararında “hekim ile hasta arasında sözleşme ilişkisi bulunmasının ve tıbbi müdahaleye hastanın rıza göstermesinin ya da ıstırar halinindurumu etkilemeyeceği, rızanın ya da ıstırar halin varlığı halinde hekimin davranışının bütün sonuçlarının meşru sayılmasının ve hukuka uygun addedilmesinin düşünülemeyeceği, davranışın ve illiyet bağının meşruluğunun ancak kullanılan araç ve uygulanan metodun gerektirdiği bütün tedbirlerin alınmasında söz konusu olabileceği, tıp ilminn hekimin yaptığı müdahalelere cevaz vermesi durumunda, bunu yapan hekimin, tıp mesleğince tecviz edilen bir faaliyette bulunduğunu, hakkın icrası nedeniyle, eyleminin hukuka aykırı sayılayacağını” açıkça belirtmiştir. Yargıtay bu kararı ile hekimin tıbbi müdahalede bulunurken hukuka uygunluk nedenlerinin her birini ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiğine dikkat çekmiştir.
3.2.Hatalı Tıbbi Uygulama Türleri
3.2.1.Teşhis Hatası
3.2.1.1.Genel Olarak
Gerek öğretide gerek ise uygulamada, hekimin teşhis yükümlülüğünü nasıl yerine getirmesi gerektiğine ilişkin herhangi bir düzenleme mevcut değildir. Hekim teşhis için gerekli bütün tıbbi müdahaleleri, tetkikleri yapmalı ve elde ettiği sonuçları da tıp biliminin gereklerine göre doğru yorumlamalıdır. Aksi halde meydana gelecek durumlarda hekimin teşhis hatasından bahsetmek mümkün olacaktır.
Konu başlığı her ne kadar teşhis hatası ise de; önemle belirtmek gerekir ki hekimin hastalığı doğru teşhis etme ve başarılı olma yükümlülüğü bulunmamaktadır. Hekimi yükümlü olduğu husus, uzmanlığının ve hastalığın gerektirdiği şekilde hareket etme yükümlülüğüdür. Semptomların her zaman yeterince açık ve belirli olmaması ve değişik hastalıklara işaret edebilmesi mümkündür. Bu nedenle her teşhis hatasının mutlaka hekimin tedavi kusurundan kaynaklandığını ileri sürmek doğru değildir. Zira teşhis için gerekli işlemlerin yapılması neticesinde konulan teşhis, o an için doğru gözükebilir ise de sonradan bu teşhisin yanlışlığının anlaşılması, hekimin hata yaptı anlamına gelmez. Dolayısıyla geçici teşhis, yüksek güvensizlik faktörlerine açıktır. Kaldı ki, uygulamada da birçok teşhis hatasının hekime yüklenebilecek bir hatanın sonucu olmadığı görülmektedir.
Yüksek Sağlık Şurası kararına konu bir olayda;
Asker olan hastayı, tabip subay muayene eder ve tedavi önererek 2 gün istirahat verir. 17 gün sonra karın ağrısı ve nefes darlığı şikayeti ile tekrar revire giden hasta, revirde geçici görevli olan hekim tarafından Devlet Hastanesi’ne sevk edilir. Orada dahiliye uzmanı tarafından muayene edilir, akciğer ve ayakta direkt batın grafileri çekilir. Bronşit ve gastrit teşhisi konularak tedavi için reçete yazılır ve 3 gün istirahat raporu verilir. Hasta aynı şikayetlerle 3 gün sonra tekrar hastaneye sevk edilir. Bu kez akut batın teşhisi konularak GATA Hastanesi’ne sevk edilir. Hastanede perfore apandisit tanısı ile ameliyata alınır. 7 gün sonra peritonit nedeniyle 2 kez ameliyat edilen hasta, 6 gün sonra hepatik koma ve böbrek yetmezliğinden ölür. Hazırlanan bilirkişi raporunda, apandisit tanısında bir çok faktörün yanılgıya sebep olduğu, bu durumda tanıya en yardımcı olan hususun tekrarlanan muayeneler ve hastanın gözlemi olduğu, eğer mekana verilen 3 günlük istirahat raporunun alayda geçirilmiş olmasının tanıda gecikmeye ve zaman kaybına neden olduğu, 3 gün sonra da hastanın 2. gelişinde cerrahi konsültasyonu istenmemesi, hastanın sevk edilmesi nedeniyle fayda sağlamayacağı birçok merkezde apandisit tanısının konulamadığı, 3 günlük istirahat döneminde hastalığın ilerleyerek perforasyon olayının gerçekleşmesi, akut batın ve peritonit sonucu oluşan komplikasyonlar nedeniyle hastanın öldüğü, bu durumun hastanın hastaneye yatırılarak gözlemlenmemesinden kaynaklandığı belirtilir. Yüksek Sağlık Şurası hekimin gerekli ortalama özeni gösterdiği, akut apandisit tanısının zor konduğu, hastanın ölümünde hekimin bir kusuru olmadığı sonucuna varmıştır.
Hekimin, hasta ve hastalığı hakkında olacakları tıbben önceden bilme veya önceden teşhis etme yükümlülüğü de bulunmamaktadır. Örneğin bir kimsenin check-up yaptırması ve tetkik sonuçlarının iyi çıkmasından sonraki gün,kalp krizi geçirmesi sebebi ile hekim, kural olarak sorumlu tutulamaz. Böyle bir durumda hekimin sorumluluğu, hasta ile ilgili verileri ve bulguları yanlış değerlendirmesi veya iyi değerlendirememesi halinde söz konusu olabilir.
Tıp alanında kesin ve güvenilirbir teşhis yoktur. Daha önce de bahsettiğimiz üzere, bazı hastalıkların semptomları ve seyri birbiriyle yüksek oranda benzerlik gösterebilmektedir. Bu nedenle de hekimin koyacağı teşhisin kesin ve güvenilir olduğunu söylemek de mümkün değildir. Bunun yerine, hastalığın az tanınmasından ya da çok tanınmamasından bahsetmek daha doğru olabilir. NitekimHakanHakeri de; yabancı mahkeme kararlarının da teşhisin değerlendirici bir yargı olduğunu, tıpkı bir bilirkişi raporunda olduğu gibi, fiili gözlemlerden çıkarılan sonuçların söz konusu olduğunu, hekimin teşhis ile kendi düşüncesine göre hastanın şikayetinin tıbbi nedenlerinin ne olabileceği konusundaki görüşünü ortaya koyduğunu ve dolayısıyla da her zaman aksinin ortaya çıkmasının mümkün olduğunu; hekimin teşhis noktasında sahip bulunduğu geniş karar verme ve değerlendirme alanı sebebi ile teşhis hatasının “hekim hatası” olarak değerlendirilmesinin istisnaen mümkün olabileceğini kabul ettiğini belirtmektedir.
Bu nedenledir ki yapılan bir tıbbi uygulamada teşhis hatası bulunduğunun kabulü doğrudan hekim hatasının da bulunduğu şeklinde anlaşılmamalıdır. Hekim tarafından bulguların yanlış yorumlanması, ancak çok açık bir hastalık belirtisinin tanınmaması veya yanlış teşhisin temel nitelikli kontrol tetkiklerinin yapılmamasına dayanması gibi temel bir hatanın varlığı halinde söz konusu olacak ve bu durumda hekimin tıbbi uygulaması esnasında özen yükümlülüğünü ağır şekilde ihlal ettiği değerlendirilecektir.
Nelerin teşhis hatası olduğu ve hekimin teşhis yükümlülüğünü nasıl yerine getirmesi gerektiğine ilişkin herhangi bir düzenleme mevcut olmadığından yapılan tıbbi uygulamada teşhis hatası olup olmadığına karar verirken somut olayın özelliklerine göre karar vermek gerekir. Hekimin doğru teşhis koyma yükümlülüğünün bulunmadığını belirtmiştik. Ancak hekim, başta koyduğu teşhisin yapılan tetkiklerle ihtimal dahilinde olmadığını gördüğünde, başka bir hastalığın söz konusu olabileceğini araştırmalıdır. Bu araştırmayı yapmaması halinde, hekimin kusurlu hareketinden bahsedilebilir. Hekimin tıbben gerekli tetkikleri elde ettiği, teşhis için gerekli tedbirlere başvurduğu veyaalanında daha uzman bir meslektaşına danıştığı hallerde hastalığın teşhisi savunulabilir ise artık teşhis hatasından bahsedilemez. Öte yandan somut olayda, teşhis yapılabilmesi için gerekli olmamasına rağmen sırf hekimin kendisini garantiye alması için öngöreceği bütün teşhis metotları gereksizdir.
Hekim, gerekli bulguları elde etmek ve bunları tıbbi gereklilikler ışığında değerlendirmek zorundadır. Bunun için de hastalığın teşhisinde, olayların veya şüphelerin gerektirdiği bütün teşhis olanaklarının kullanılması gerekir. Hastalık ne kadar belirgin ise hekim de masraf çıkarıcı teşhis yöntemlerinden o kadar vazgeçebilir. Belirtilerin ağır bir hastalığı işaret etmesi durumunda ise hekim, hastalığı ortaya çıkarmaya yönelik bütün tedbirleri almalı veya hastayı daha bilgili bir uzmana havale etmelidir. Bu tip durumlarda hekim, bir takım hipotezler ile yetinmemeli, vakit geçirmeden değişik teknikleri kullanarak hastalığı teşhis etmelidir.
Hekimin, teşhis aşamasında tekniğe çok önem vermesi veya daha fazla masraf çıkarılması amacıyla ya da kendini hukuken güvenceye almak için bütün olanakları tamamı ile kullanması da doğru hareket ettiğini göstermez. Tüm bunları yapan hekimin hatalı davranışı, teşhise yönelik tüm olanakları kullanmasına rağmen bulguları yanlış değerlendirmesi hususunda olabileceği gibi; yetersiz veya geç teşhis ya da teşhisin hiç yapılmaması hususunda da olabilir. Bunlara ek olarak hekimin teşhis hatası,hekimin gerekli ve önemli bulgulara ulaşmak için girişimde bulunmaması hususuna da dayanabilir. Örneğin laboratuar tahlili yaptırmaması veya röntgen çektirmemesi gibi… Uygulamada hekimin mutlak olarak yapılması gereken tetkikleri yapmaması ağır uygulama hatası olarak kabul edilmektedir.
Hekim, teşhise yönelik adımlarını hastanın talep ve arzularına göre değil, kendi sorumluluğunda ve hekimliğin gerektirdiği objektif bakış açısına göre belirlemek durumundadır. Hekim, somut olayda yanlış teşhis riski çok az olduğundan bahisle, başka tetkikleri yapmaya gerek görmez ve o ana kadar yapılan tetkikleri yeterli kabul eder ise hastanın farklı tetkiklerin de yapılması konusunda talebi olsa bile hekimin kusurlu hareket ettiği söylenemez.
Bu alandaki açık hatalı davranış şu hallerde söz konusu olabilir; Hekim çok açık bir hastalığı, dikkatsizliği veya tecrübesizliği sebebiyle tanıyamamakta veya savunulamayacak bir şekilde, tıp biliminin verilerine aykırı olarak yorumlamakta ya da temel verileri araştırmamakta, kontrol etmemekte veya geçici teşhis sonrası teşhisin doğruluğunu kontrol etmek için yapılması gereken müdahale ve tedavileri ihmal etmekte ise;hekimin hatalı davranışı olduğundan bahsedilecektir.
Yargıtay’ın da teşhis hatası olduğuna karar verdiği bazı olayları şu şekilde gösterebiliriz:
“Davacı Ö’nün hamileliğinin ilk gününden itibaren davalı hastanede çalışan doktor tarafından hamilelik kontrolleri yapılmıştır. Doğum sancısı başlayınca hastaneye yatırılmışve sezaryen ile doğumu gerçekleştirilmiştir. Doğumdan sonra bebeğin tırnakları morarıp nefes almakta zorlanmasına karşın 4 gün bekletildikten sonra kuvöze alınmış, doğumdan 8 gün sonra da bebek ölmüştür. Alınan raporda, bebeğin ölümünün doğuştan kalp hastalığı ve bunun getirdiği sorunlar nedeniyle oluştuğu, anılan kalp hastalığının gebelik sırasında teşhis edilmesi ile bebeğin doğar doğmaz yoğun bakıma alınarak sürekli tedbirlerin alınması ve gerektiğinde düzeltici operasyonlar yapılmasıyla bebeğin yaşama şansının artacağı, bu nedenle sonuçtan hastayı tüm gebelik boyunca izleyen ve doğumsal kalp damar hastalığı teşhisini koymakta yetersiz kalan doktorun sorumlu olduğu belirtilmiştir.”
“Basit bir parmak muayenesi ile biyopsi yapmadan rektum kanseri tanısı konularak, gereksiz yere yapılan ameliyat sonucu ömrünün sonuna kadar büyük abdestini karnından yapmak durumunda bırakılmasında hekim %100 kusurludur.”
3.2.1.2.Eksik Ön Muayene ve Yetersiz Hasta Öyküsü Alma
Hekimin tıbbi hatasının belirlenmesinde, hastanın öyküsünün alınıp (anamnez) alınmadığı ve teşhise yönelik muayenesinin yapılıp yapılmadığı büyük önem arz etmektedir. Çünkü, bunların yapılmaması doğrudan tıbbi uygulama hatası olarak kabul edilmektedir.
Acil servislerde, acil olmayan hastalara bakılmayarak yalnızca acil hastalara tıbbi müdahale yapılmaktadır. Ancak bunun için hastanın gerçekten de acil bir yönü olup olmadığının iyi değerlendirilmesi gerekmektedir. Yargıtay, “hekimin kalp krizi ve trafik kazası dışındaki hastalara bakamayacağını söyleyerek yüksek ateşi dolayısıyla acile getirilen çocuğu muayene etmediği olayda, acil serviste nöbetçi olan hekimin muayene etmeden hangi hastanın veya hastalığın acil kapsamında olduğunu belirleme ve bunu hastaları görmeden yapma hak ve yetkisinin bulunup bulunmadığı, acil servis hizmetlerinin uygulanması hakkındaki kanun, yönetmelik ve tebliğler nazara alınarak ve kurumdan ya da bilirkişiden görüş sorularak belirlenmesi ve hekim hakkında karar verilmesi gerektiğine…” hükmetmiştir.
Hekim, hastanın bünyesini, kişisel durumunu, ışınlara karşı duyarlılığını önceden göz önüne alarak ve tedaviyi bu etkilerin doğuracağı sonuçları bertaraf edecek nitelikte yapmalıdır. Hastasına gerekli test ve araştırmaları yapmaksızın röntgen ışınları uygulayan hekim sorumlu olur. Aksi takdirde hekim ile teknisyen veya işçinin farkı olmayacaktır. Uzman hekim bütün tehlikeleri bertaraf edecek şekilde çalışmalıdır.
3.2.1.3.Teşhise Yönelik Gerekli Tetkiklerin Yapılmaması
Hekimin, hastasının şikayetlerine göre teşhisin yapılabilmesi için istemesi gereken tetkikleri istememesi bir tıbbi uygulama hatasıdır. Bu tetkiklerin istenmemesi sebebiyle, hastada mevcut olan bazı hastalıkların tespit edilememesi halinde, bu hastalıkların neden olduğu acılar ve rahatsızlıklardan ötürü hekim sorumlu tutulabilir. Kafa travması somut olayında, kafagrafisi çekilmemesi nedeniyle kafatasındaki çökme kırığının saptanmadan hastanın eve gönderilmesi, bu duruma örnek olarak gösterilebilir.
Yargıtay da ameliyat öncesi konsültasyon ve tetkiklerin yeterli düzeyde yapılmaması nedeniyle hekimi sorumlu tutmuştur.Yargıtay konuya ilişkin bir kararında; “Davada, doktorun kurşun yarasını hastaneye gelip inceledikten sonra temizleyerek sarmakla yetindiği sabittir. Sonradan, gece yaralının durumu ağırlaşmış nöbetçi doktor tarafından durum davalıya bildirilmiş ve ertesi gün davalının, ağırlaşmayı görerek operasyon yaptığı sırada yaralı ölmüştür. Yüksek Sağlık Şurası’nın raporunda ve diğer bilirkişi düşüncelerinden, kalçadan giriş yeri tespit edilmiş ve çıkış yeri bulunamayan vücutta kalmış kurşun için davalı doktor ise el koyduğunda röntgen yolu ile mesiri veya bulunduğu noktayı araştırmamış ve ertesi güne kadar hastanın durumunun kötüye gidip gitmediğini takip etmemiş olması bir mesleki kusurdur.”
3.2.2.Tedavi Hatası
Tıp biliminin verilerine göre gerekli olan özenin gösterilmediği her türlü tıbbi müdahale, tedavi hatasıdır ve hekimin sorumluluğu sonucunu doğurur.
Tedavi hatasının oluşmasına, hekimin icraihareketlerle mi ihmali hareketlerle mi sebep olduğunun bir önemi yoktur. Hekimin, tıbben gerekli olan bir hareketi yapmaması tedavi hatası olabileceği gibi; tıbben gerekli olmayan bir hareketi yapması da tedavi hatası olabilir. Aynı şekilde hekimin tıbbi müdahale sırasında veya sonrasında hatalı kararlar vermesi de tedavi kusuru olarak değerlendirilmektedir. Tedavi hatası uygulamada çok farklı şekillerde karşımıza çıkabilmektedir.
Hekimin, tedavi sırasında önlenebilir bir hata işlemesi (cerrahın yarada kompres unutması gibi),eskimiş, aşılmış ve riskli yöntemleri teşhis veya tedavide kullanılması, cerrahi veya radyolojik müdahalelerde gerekli ölçüyü tutturamaması (yüksek dozda penisilin enjeksiyonu gibi) durumları taksirinin varlığını gösterir ki, bu da hekimin sorumluluğuna yol açar.
Mevcut teknik tıbbi aletlerin tedavi için kullanılmaması da ağır uygulama hatasıdır. Hekim,endikasyonun gerektirdiği hallerde teknik aletleri kullanmak zorundadır. Teknik aletlerin kullanımı ise hekimin özel dikkatini gerektirmektedir. Hekim, teknik aletleri kullanırken aletleri ve işleyişini daima kontrol etmek durumundadır. Teknik aletlerin hataları otomatikman onun sahibinin veya kullananın sorumluluğunu gerektirmez. Ancak teknik aletin hatalarını önlemek için gerekli tedbirlerin alınmış olması gerekir. Tıbbi gerecin insan kusurunun sonucu olarak hatalı işlemesi, sorumlu kişinin (hekim, teknisyen, hastane vb.) gerekli tedbirlerin alınmamasından dolayı sorumlu tutulmasına yol açar.
Tedavi kusurlarının hepsini tek tek sayılması hukuksal bir çalışmadan .ok tıbbi bir çalışmanın konusu olacağındanbu çalışmada temel ve en yaygın tedavi kusurları hukuksal bakımdan sınırlandırılarak genel bir bakış açısı ile sunulacaktır.
3.2.2.1.Tıbbı müdahalenin yapılmaması veya eksik yapılması
Tedavi hatası olarak söz konusu olabilecek en temel hata, tıbbi müdahalenin gerekli olmasına rağmen yapılmamasıdır. Müdahalenin geç yapılması da bu kapsamda değerlendirilebilir. Hukuksal açıdan bakıldığında hekim tarafından hastaya gerekli müdahalenin yapılmaması ihmali hareket niteliğindedir. Danıştay, acil serviste, hastaya zamanında tıbbi destek sağlanmamasından idareyi kusurlu saymıştır.
Yargıtay, hekimin zamanında ve gecikmeksizin hastanın tıbbi durumunu belirleyip somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeksizin belirleyip uygulamak zorunda olduğunu vurgulamaktadır.
“Ölen hastanın karın ağrısı şikayetlerinin geçmemesi üzerine başvurduğu SSK hastanesinde nöbetçi olan genel cerrahi uzmanı Dr.A’nın şikayetleri geçmeyen hastayı her türlü olumsuz ihtimalleri düşünerek daha dikkatli muayene etmesi ve yatırarak gözlem altına almaması ve basit bir muayene ile genel cerrahi yönünden patoloji tespit edilmediğinin bildirilmesi, zaman kaybına ve patolojinin ağırlaşmasına neden olduğundan hekim kusurlu görülmüştür. Götürüldü devlet hastanesinde kendisini muayeneden hekim tarafından hayati tehlike olmadığı belirtilerek evine gönderilen kişinin bir gün sonra iç kanamadan ölümünde hekimin sorumluluğu vardır”.
Yine Danıştay’ın bir kararında,
“…Olayın cereyan tarzına göre, ateş ve lökosit miktarına nazaran acilen müdahale gerektiren bir vakıada, hastanın nöbetçi tabip tarafından birisinin nezareti olmaksızın hariciye servisine gönderilmesinde, hastanın muayene edilmeyerek uzun süre bekletilip tekrar birliğine geri gönderilmesinde, hastaya ilgi ve ihtimam gösterilmemesinde, gerek personelin seçimi ve gerekse hizmetin tanzimi yönlerinden idarenin bariz bir hizmet kusuru bulunduğu…” tespit edilmiştir.
3.2.2.2.Hastanın Vücudunda Yabancı Madde Unutulması
Hastanın vücudunda yabancı madde unutulması da hekimin tedavi aşamasındaki hatası olarak değerlendirilmekte ve bu durumdan hekim hatta bazı durumlarda hemşire ve ilgili personel de sorumlu tutulmaktadır.
Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 4 Ocak 2011 tarihli Genelgesi’nde konuya ilişkin olarakşu hususlara dikkat çekilmiştir:Yüksek Sağlık Şurasına intikal eden dosyaların önemli bir kısmında ameliyat olanhastaların genellikle vücut boşluklarında spanç-ped gibi tıbbi sarf malzemelerin unutulmasından kaynaklanan vakaların oluştuğu, bu tür vakalarda özellikle son yıllarda artış gözlendiği hususu,Yüksek Sağlık Şurasının 9668 sayılı Tavsiye Kararında önemle vurgulanmıştır.
Söz konusu karar uyarınca,uygulama sırasında görülen bu tür olumsuzlukların önlenmesi bakımından spanç, kompres gibi malzemelerin yeşil bohçalar da belli sayıda steril edilerek kullanıma sunulması, ameliyat işlemi esnasında ameliyathane hemşiresi tarafından bohçalardan kaç tane spanç veya kompres kullanıldığının tespit edilmesi, eş zamanda ameliyat bölgesi kapatılmadan ameliyathane teknisyeni tarafından kullanılan malzemelerin sayımı yapılarak ameliyathane hemşiresince tespit edilen sayı ile eşleştirilmesi, söz konusu malzemelerin radyoopakt iplik gibi materyal ile işaretlenerek gerektiğinde radyolojik inceleme ile görülebilir hale getirilmesi, bu işlemlerin yapılmasında sağlık personelinin ekip anlayışıyla seri bir şekilde azami dikkat ve özeni göstermesi gerekmektedir.
Hasta vücudunda sıklıkla unutulan maddelere örnek olarak, kompres, tampon gibi maddeler gösterilebilir. Hasta vücudunda unutulan bu tıbbi materyaller hastanın sağlığında ciddi zararlara ve hatta ölüme dahi yol açabilmektedir. Öğretide hekimlerin, hasta vücudunda yabancı madde unutulmasının değerlendirilmesinde iki farklı görüş savundukları görülmektedir.
Bir kısım hekimler,hasta vücudunda yabancı madde unutulmasının şanssızlık olduğunu, çok tecrübeli ve özenli hekimlerin dahi hastanın vücudunda yabancı madde unutabileceğini savunurken; bazı hekimler ise yabancı madde unutulmasının nedeninin hekimi özensizliği olduğunu ifade etmektedir.
Yargıtay, hasta karnında koher pensinin unutulması ile ilgili olarak,“bir operatörün ameliyat sırasında mesleki değil meslek dışı dikkatinin bile böyle bir olaya asla meydan vermemesi gerektiğini” belirtmektedir. Yargıtay başka bir kararında da gazlı bezden dolayı da hekim sorumlu tutulması gerektiğini, hatta bu bakımdan bilirkişiye dahi başvurulmasına gerek olmadığınıbelirtmektedir: “Gazlı bezin vücutta unutulduğu çekişmesiz olduğuna göre, bu açık olgu karşısında, doktorun objektif ağır kusurunun varlığı kabul edilmeli, doktorun kusurlu olup olmadığının bilirkişi incelettirilmesine gerek duyulmamalıdır”.
Danıştayda ameliyatta hastanın vücudunda unutulan gazlı bezin iki ameliyatlı alınana kadar hastanın çektiği acı,ızdırap ve bu süre içerisinde ailesine karşı yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle uğranılan manevi zararın tazmin edilmesi gerektiğine karar vermiştir.
3.2.2.3.Yanlış Tedavi Yöntemi Seçme veya Tedavi Yöntemini Yanlış Uygulama
Seçilen tedavi yönteminin hatalı olması gibi, yöntemin uygulanışı da hatalı olabilir. Tedavi, doğru yerde, doğru kişi tarafından ve doğru zamanda yapılması bu hususta büyük önem arz etmektedir. Hekimin, hastalığın teşhisinden sonra en uygun tedaviyöntemini seçememiş ya da uygun şekilde seçilen tedavi yöntemini özenleuygulamamış olması durumlarında ortada bir tedavi kusurunun varlığındansöz edilecektir.
Teşhisi konulan hastalığın tedavisinde uygulanacak yöntem en uygun ve en güvenilir tedavi yöntemi olmalıdır. Hekim, en uygun ve engüvenilir tedavi yönteminin uygulanması amacıyla, tedavi tekniklerinden başarılı sonucu elde etme ihtimali en yüksek aynı zamanda da riski en az olan yöntemini kural olarak bizzat uygulamalıdır.
Hekimin, ilaç tedavisi ile iyileşmesi mümkün olan bir hastalık için son çare olan ameliyata daha en baştan başvurması durumunda da tıbbın gerekli gördüğü kurallara uymadığı söylenerek, sorumluluğundan bahsedilebilir. Aynı şey sezaryen doğum için de geçerlidir.
3.2.2.4.Gerekli Testlerin ve Tetkiklerin Yapılmaması
Gerekli testlerin ve tetkiklerin yapılmaması da tıbbi uygulama hataları arasında önemli bir yer tutmaktadır.
Yargıtay 13.Hukuk Dairesi bir kararında;
“Taraflar arasındaki uyuşmazlık gerek davacıya 29.09.2004 tarihinde yazılan reçetede kullanılan antibiyotikten ve gerekse sonradan 5.10.2004 tarihinde enjekte edilen penisilin ilacından dolayı davacının bünyesinde bir kısım hasarın oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır. Her iki halde de hastane ve uygulamayı yapan doktorların özensizlikleri mevcut ise meydana gelen zarardan sorumlu tutulmaları gerekir. Hükme esas alınan dosya içerisindeki Adli Tıp Raporunda davacıya 29.09.2004 tarihinde aynı hastanenin kadın doğum polikliniğinde antibiyotik tedavisine başlandığı, daha sonra aynı hastanede 5.10.2004 tarihinde penisilin yapıldığı, davacıda oluşan ‘Stevan Sendromu’’nun penisiline bağlı olarak gelişmesinin söylenmesinin bilimsel olarak mümkün olmadığı, kişinin ailesinde penisiline karşı alerji öyküsü yoksa alerji testi yapılmasının mutlak zorunluluk olmadığı belirtilmiş olmasına rağmen, davalıların davacıya penisilin enjektesi yapmadan önce alerji testi yaptıklarını ispat edemedikleri gibi, ailesinde alerji öyküsü olmasa bile nadiren olsa da bu tür komplikasyonların oluşabileceği konusunda, kendisini bilgilendirip aydınlattıklarını ve bu konuda davacının onayını aldıkları da yazılı belge ile ispat edilmiş değildir.”
şeklinde karar vermek suretiyle gerekli tetkik yapılmaksızın hastaya uygulanan iğne sebebi ile meydana gelen zarardan hekimin sorumlu tutulması gerektiğini belirtmiştir.
3.2.2.5.İlaç Tedavisinde Ortaya Çıkan Tıbbi Uygulama Hataları
Hekimin, ilacın kullanımına ilişkin hatalardan sorumluluğu söz konusu olabilir.
Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Hasta ve Çalışan Güvenliğinin Sağlanması ve Korunmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ m.9’da ilaç güvenliğine ilişkin alınması gereken tedbirler belirlenmiştir. Bu maddede belirtilenlerin dışında, hekimin anamnez ve teşhis hataları da ilaç hatalarına yol açabilmektedir. Bir ilacın hangi hastalıklara ve hangi biçimde uygun olacağını veya bir operasyonun hangi koşullarda gerekli olduğunu endikasyon olarak tanımlamıştık. Hekimin tedaviye uygun şekilde ilaç seçmemesi de seçilmelidir. endikasyon hatası anlamına gelmektedir. Bu nedenle, hekimin endikasyona uygun bir ilaç seçmesi gerekir. Hastaya, hastalığına etki etmeyecek/etkisiz bir ilacın verilmesi de yine endikasyon hatasıdır. Doğru ilacın yanlış uygulanması da yine tıbbi uygulama hatasıdır. Ayrıca, ilaçla ilgili zararlı bildirimlerin, piyasadan çekilme kararlarının dikkate alınmayarak, hastaya zarar verilmesi de söz konusu olabilir yine bu ve bunun gibi çoğul ilaç uygulamasında da ilaç etkileşiminin dikkate alınmaması hekim hatasıdır.
Danıştay 10.Dairesibir bozma kararındailaç dozunun yanlış ayarlanmasının da tıbbi uygulama hatası olduğunu kabul etmiştir. Bu karara göre;
“Her ne kadar Casteilani solüsyonunun mantar tedavisi için uygulandığı, sağlık hizmetlerinin riskli bir nitelik taşıdığı ve davacının hizmetten yararlanan konumunda olduğu, zararın idarenin ağır hizmet kusuru sonucu oluşmadığı öne sürülmekte ise de; davacının kulak zarının delik olduğu doktor tarafından bilindiği halde, ilacın yan etkilerinin daha fazla olabileceği hususunun davacıya bildirilmemesi, böylece tehlikeye atılmama hakkının tanınmaması, riskin azaltılabilmesi için ilaç dozu ayarlamada da gerekli özenin gösterilmemesi ağır hizmet kusurunu oluşturmaktadır”.
3.2.2.6.Hasta Karıştırma veya Yanlış taraf cerrahisi
Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Hasta ve Çalışan Güvenliğinin Sağlanması ve Korunmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkındaki Tebliğ m.13-b’de yanlış taraf cerrahisi ve m.7’de hasta karıştırmanın önüne geçmek için alınması gereken tedbirler belirlenmiştir. Bu tedbirlere uymaksızın hastanın karıştırılması ya da çift olan organlarda organların karıştırılması hekim hatası olarak değerlendirilir.
Danıştay bir kararında, hastanın sol kalçası yerine sağ kalçasında ameliyat edilmesini ağır kusur olarak değerlendirilmiştir.
3.2.2.7.Ölçüsüz Tıbbi Müdahale
Hekim tarafından yapılacak gerek teşhisin gerek ise tedavinin hastanın durumu ile ölçülü olması gerekmektedir. Aksi haldeteşhis ve tedavi ölçünün aşılması durumunda tedavi hatası sözkonusu olur. Özellikle vücuda dıştan verilen maddeler, ışınlar veya yapılan tıbbi müdahaleler kontrollü yapılmalıdır.Hekim tarafından hastaya yanlış dozda (eksik veya fazla) ilaç yazılması da bu başlık altında değerlendirilebilir. Ölçünün nasıl belirleneceği konusunda ise tıbbi müdahalenin yapıldığı andaki tıp biliminin durumu göz önünde bulundurulmalıdır.
3.2.2.8.Komplikasyonun Fark Edilememesi
“İzin verilen risk” kavramının,günümüz hukuk anlayışında tıbbi karşılığının“komplikasyon” olduğunu ve komplikasyonun tek başına kusur sayılmadığını çalışmamızın başında dile getirmiştik. Dolayısıyla hekimve diğer sağlık çalışanları, tıp tarafından kabul edilen risk alanı çerçevesinde gerçekleşecek kötü sonuçlardankomplikasyon)sorumlututulamazlar. Ancak, hekim tıbbi müdahalesini özenle yürütmekle sorumludur. Hekim, tedavi sırasında özen yükümlülüğünü ihlal ve ihmal etmek suretiyle yüksek oranda kan kaybı gibi bir komplikasyonun fark edememesi veya verilen ilacın neden olabileceği komplikasyonları dikkate almaması gibi kusurlu davranışlarından dolayı sorumlu tutulabilecektir. Bu hususlar da tedavi hatasına örnek gösterilebilir.
3.2.2.9.Hatalı Ameliyat Tekniği Kullanılması
Bir organın ameliyatı sırasında bir başka organa zarar verilmesi, nefes borusu yerine yemek borusuna müdahale edilmesi gibi hususlarda hatalı ameliyat tekniği kullanılması sebebi ile ortaya çıkan tedavi hatalarındandır.
Uygulamada, koltuk altındaki kitlenin alınması amacıyla, hekim tarafından yapılan ameliyat sırasında, kitlenin alınması ile birlikte sinirlerin kesilmesi sonucu sol kolun felç olması dolayısıyla, görüşüne başvurulan Yüksek Sağlık Şurası’nın tümör alınmazsa giderek büyüyeceği ve bulunduğu yere baskı yaparak zamanla siniri atrofiye uğratacağı ihtimali dolayısıyla hekimin kusursuz olduğuna ilişkin raporunu mahkeme kabul etmemiştir. Yüksek Mahkeme, hasta mevcut durumda iken üç beş yıl sonra gelebileceği konum ihtimaline dayanılarak kusur verilemeyeceği şeklinde karar vermiştir.
3.2.2.10.Teknik aletlerin kullanılmasında hata yapılması
Örneğin otomatik nefes aletinin yanlış kullanılması veya safra kesesi ameliyatı sırasında kapalı ameliyatın yapıldığı kameranın ısıtılması için kullanılan sıcak su kompresine gerekli önlem alınmadan hastanın bacakların üzerine konulması sonucu ayaklarının yanması gibihatalar, teknik aletlerin kullanılmasında yapılan hatalar olarak nitelendirilir ve bunlar da tedavi hatası olarak değerlendirilir.
3.2.2.11.Hastaneye Sevk Yapılmaması veya Uzman hekime çok geç danışılması
Geç sevk veya hatalı sevk de uygulamada çok sık karşılaşılan tedavi hatalarından biridir. Uzman hekime danışılması veya uzman hekime danışmada gecikme, hastanın ameliyat sonrası bakım odasından normal odaya çok geç alınması da tedavi hatalarından sayılmaktadır. Hekim’in branşı itibariyle gerekli müdahaleyi yapacak durumda olmaması durumunda, hastayı derhal sevk etmesi gerekir. Hastayı sevk ettiği yerde de hastaya gerekli müdahalenin yapılamayacak olması durumunda bu gecikmeden kaynaklanan zararlardan hekim sorumlu olacaktır.
3.2.2.12.Enfeksiyon ve Hijyen kurallarına uyulmaması
Tüm dünyada olduğu gibi ülkemizde de önemli bir sağlık problemi olan hastane enfeksiyonuile etkin bir mücadele sağlanabilmesi için hastanelerde ve diğer sağlık kurum ve kuruluşlarında, konunun uzmanı olan bir personelin özel olarak görevlendirilmesi gerekmektedir. Yönetmelikte de bu husus dikkate alınarak, hastane enfeksiyonu ile mücadele kapsamında fiilen yapılması gereken izleme ve kontrol çalışmalarının, Enfeksiyon Kontrol Ekibi (EKE) tarafından yürütüleceği hüküm altına alınmış ve bu ekibin içerisinde yer alan enfeksiyon kontrol hekimlerine ve hemşirelerine hastane enfeksiyonu ile mücadele kapsamında önemli görevler yüklenmiştir.Hekimin Yönetmelikle de kendisine yüklenen bu görevleri yerine getirmemesi ise sorumluluğunun doğmasına sebep olacaktır.
Bu tip tedavi hataları karşımıza genellikle enfeksiyona neden olunması veya enfeksiyonun önlenmemesi şeklinde çıkar. Esasen hastanelerde enfeksiyonların önlenmesi her zaman mümkün olmayabilmektedir. Ancak enfeksiyona karşı gerekli tedbirlerin alınması da hekimin tıbbi müdahalesi içinde yer almaktadır. Bu nedenle,enfeksiyon çıkmasından yaklaşık 3 ay öncesine kadar ameliyathane ve yoğun bakım ünitelerinin havasının dezenfekte edilmediği, klinik şefinin de bu durumdan haberdar olduğu, klinik şef yardımcısının ‘enfeksiyon var ameliyathaneyi kapatalım’ önerisine rağmen ameliyatlara devam edildiği ve bunun sonucunda 6 hastanın öldüğü olayda.klinik şefi kusurlu bulunmuştur.
3.2.2.13.Konsültasyon istenmemesi
Tıp teknolojisinin gelişmesi ve tıpta uzmanlaşmanın yaygınlaşması sebebiyle, tanı ve tedavi gibi hasta takibinde belli bir uzmanın veya uzmanlığın yeterli olmaması ve bunun sonucunda uzmanlar arası iş birliğine ihtiyaç duyulmasının hekimlik uygulamasındaki karşılığı konsültasyondur.
Tam aydınlatılmamış bir vaka yahut teşhisi zor bir hastalık karşısında hasta veya ailesinin isteği ya da tedavi eden hekimin göreceği gereksinim üzerine, farklı dallarda uzman olan iki yahut daha fazla hekimin bir hasta başında buluşup o hasta üzerinde ortak değerlendirmede bulunması olarak tanımlanabilir.
Tıbbın gün geçtikçe gelişmesi ve uzmanlık alanlarının artması, hekimlerin ilgili uzmanlara danışması yükümlülüğünü getirmektedir. Konsültasyon sisteminin işletilmemesi de uygulama hatası olarak kabul edilmektedir.
Yargıtay, ameliyat öncesi konsültasyon ve tetkiklerin yeterli düzeyde yapılmaması nedeniyle hekimi sorumlu tutmuştur ve gerektiği halde dahiliye konsültasyonu istemeyip hastanın şeker komasına girmesine yol açan üroloji uzmanı da cezalandırılmıştır.
3.3.Komplikasyon Yönetimi
Çalışmamızın başında da belirttiğimiz üzere, normal şartlarda komplikasyonlardan dolayı hekime sorumluluk yöneltilemez ancak; komplikasyon iyi yönetilememiş ise burada hekimin sorumluluğu gündeme gelebilecektir. Komplikasyon yönetiminde hasta açısından öngörülebilir komplikasyonlara yönelik de tedbirler alınmalıdır. Bu tedbirler alınmış ise ve hekime bu yönden bir kusur yüklenemiyorsa komplikasyon yönetimi de iyi yapılmıştır.
Hekim tarafından alınması gereken tedbirler alınmamış veya gecikmiş ise komplikasyon yönetimine gerekli özenin gösterilmediğinden bahisle; komplikasyonun malpraktise özen dönüştüğünü söylemek mümkündür ve hekim bu durumdan sorumlu tutulabilir.
Yargıtay hekimin komplikasyon yönetiminden doğan sorumluluğunun tespiti için bilirkişinin komplikasyon yönetimi konusunda değerlendirme yapmasını istemektedir. Bir kararında; hekim tarafından, komplikasyon meydana gelmemesi için ya da meydana geldiğinde zararın sınırlandırılabilmesi için gereken önlemlerin alınıp alınmadığının bilirkişi raporunda açıklanması gerektiğini açıkça belirtmiştir.
Komplikasyon yönetiminde temel sorumluluk sebeplerini, tedavi sonrası takipte yetersizlik veya tedavide takip hatası olarak belirtebiliriz. Nitekim bir Yargıtay kararında, müdahale sırasında komplikasyonların ortaya çıkabileceği öngörülerek ameliyathanede kişinin monitörize edilmesi ve oksijen satürasyonu takibinin yapılması gerekirken yapılmamış olmasının eksiklik olduğuna işaret ederek,komplikasyon yönetiminde kusur bulunduğu tespiti yapılmıştır.
Yargıtay kararında da komplikasyon yönetiminde kusura işaret edilmiştir.“Doğruendikasyona yapılan laparoskopikkolesistektomi ameliyatı sonrası duodenum2.kıtasında gelişen perforasyonu onaran ancak bu yaralanmanın açık hale dönüşebileceğini araştırmayan ve bu dönemi cerrahi açıdan iyi takip etmeyen sanığın, peritonitte kaynak teşkil eden duedonumdaki kaçağı göz ardı etmesi sebebiyle tıp kurallarına uygun olmadığı ve kusurlu olduğu…”
3.4.Tedavi Sonrası Yükümlülüklerin İhlali
Tıbbi müdahaleler açısından söz konusu olan hekimin özen yükümlülüğü, yalnızca teşhis ve tedavi aşamaları ile sınırlı olmayıp, tedavi sonrası için de söz konusudur.
Hasta ile hekim arasındaki ilişkinin sona ermesine rağmen, hekimin tedavi sonrası bazı yükümlülüklerinin sona erdiğinden bahsetmek mümkün değildir. Hasta ile hekim arasındaki ilişki tedavi ile sona ermiş olabilir ancak buna rağmen hekim, tedavi sonrası bazı yükümlülükleri de yerine getirmek zorundadır. Buna örnek olarak, uygulanan bir tıbbi cihazın çeşitli risk ve yan etkilerinin olduğunun sonradan anlaşıldığı durumlarda, hekimin hastaya ulaşmak için çaba göstererek onu uyarması gerektiği gösterilebilir.
Hasta, tedavinin sadece bir objesi olmayıp aynı zamanda tedaviye katılmak zorunda olan ve kendini tedaviye göre ayarlaması gereken bir süjedir. Bu nedenle de hekim hastasına önerilerde bulunmak ve hastasını bilgilendirmek durumundadır. Bu kapsamda hekimin hasta karşı ilk yükümlülüğü, tedavi sonrasına ilişkin tavsiye ve uyarılarda bulunmaktır. Hekimin bu yükümlülüğün ihlali de tıbbi uygulama hatası olacaktır.
Bu doğrultuda, hekimin hastasına, hastanın hastalığının bulaşıcı olduğu ve başka insanlara karşı dikkatli davranması gerektiğini, diyete girmesi gerektiğini ya da sigara içmesi içmemesi gerektiği ya da söylememesi de bu anlamda sorumluluğu dâhilindedir. Aksi halde hekimin kusuru söz konusu olacaktır.
Tıbbi müdahaleden sonra ortaya çıkan ve tespit edilen tehlikeler konusunda da hekimin hastasını uyarması gerekir. Örneğin, rahim içinde kullanılan bir parçanın tehlikeli olduğu ortaya çıkınca, hekim bu durumda hastayı bildirmekle yükümlüdür. Böylece bu örnekten de anlaşılacağı üzere, tıbbi müdahale bitmiş olmasına rağmen hekimin uyarı yükümlülüğü devam etmektedir.
Hastasına bir zarar verdiğini fark eden veya bir zarar vermiş olabileceğini düşünen hekim, tedavi ilişkisinin bitmesinden sonra dahi, bu zararın etkilerini mümkün olduğunca az tutabilmek için gerekeni yapmak zorundadır. Başarısız bir müdahaleden sonra yapılan karşı müdahale veya onarıcı müdahale, müstakil tedavi amaçlı bir müdahale niteliğinde olduğundan, kural olarak diğer müdahalelerin tabi olduğu kurallara tabidir. Burada da hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğü vardır.
Hekim, tedavi sürecini ve başarısını sürekli olarak kontrol ve gözetim altında bulundurmalıdır.
Uygulamada bir hasta, beyin ameliyatı sonrası baş dönmesi ve hayal şikayetinde bulunmasına rağmen, hekim buna yönelik tomografi çekmez ve öncelikle hafta sonunu beklemeyi önerir. Bu arada hasta yataktan düşerek yaralanır. Bu olayda hekim, gerekli müdahaleyi yapmaması nedeniyle kusurlu görülmüştür. Yine travmalı bir hastanın gözlem altında tutulması gerekirken taburcu edilmesinde de hekim, kusur bulunmuştur.
Kontrol ve gözetim hatasınabir başka örnek olarak, yaşamsal fonksiyonların yeterli şekilde gözetlenmemesi, koruma tedbirlerinin alınmaması, ameliyat sonrası yetersiz gözlem vb. gösterilebilir. Fransız Yargıtay’ı bir kararında, hastanın ameliyat sonrası gözetiminin anestezistin görevi olduğuna, hasta gözetim odasında kendine gelene kadar anestezistin bu gözetimi yapmak zorunda olduğunu belirtmiştir.
Yargıtay, doğum sonrasında annenin aynı gün taburcu edildiği, doğumdan 6 gün sonra kontrol için başvuran anneye normal olduğunun söylenerek eve gönderildiği, iki gün sonra ise yüksek ateş şikayetiyle önce devlet hastanesine sonra özel hastaneye oradan da tıp fakültesine sevk edildiği ve tüm müdahalelere rağmen kurtarılamayarak öldüğü olayda hekimin, annenin doğum sonrası takibinde özensiz ve yetersiz davrandığı, kontrolleri sırasında başlamış olan enfeksiyona yönelik bir tedaviye başlamamış olması dolayısıyla kusurlu olduğunu ifade etmiştir.
Yine bir başka örnek kararda; bir diş hekimi operasyonda bulunduğu hastada komplikasyonların çıkması üzerine hastayı aile hekimine havale etmiştir. Ancak aile hekimi müdahale sonrası oluşan enfeksiyonların tedavisinde başarılı olamamıştır. Hasta, hekimi uygun sevkte bulunmadığı ve operasyon sonrası gerekli özeni göstermediği nedeniyle dava etmiştir. Mahkeme hekimin sevk ile sorumluluktan kurtulamayacağını, sevk ettiği hekimin hastanın ihtiyaçlarını karşılayacak durumda olup olmadığını gözetmesi gerektiğini ve bu nedenle sorumlu olduğuna karar vermiştir.
3.5.Organizasyon Kusuru
Yaşam hakkının devlet tarafından korunması hususu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 2.maddesinde düzenlenmiş ve yine bu madde gereğince, devletin, yetki alanı içindeki kişilerin yaşam hakkını korumak için gerekli çabayı göstermekle yükümlü olduğunu ve hastaların hayatının korunması için alınması gereken tedbirler konusunda sağlık kuruluşlarının uyması gereken kuralları da öngörmesi yükümlülüğünü belirmiştir.
Bir sağlık kuruluşunun işletmesi kamuya veya özel sektöre ait olabilir. Hastane işletmesi ister gerçek veya tüzel kişiye, isterse kamuya ait olsun hastanede gerçekleştirilen tıbbi müdahalelerden birinci derecede hastane yönetimi sorumludur. Nitekim Danıştay, “halkın sağlık hizmetlerini yürütmekle görevli olan idare, hastanelerde yapılacak tedavilerin ve cerrahi müdahalelerin tıbbi esaslarına uygun biçimde, hizmetin gerektirdiği yeterliğe sahip personelle ve gerekli dikkat ve özen gösterilerek yapılmasını sağlamakla yükümlüdür.” şeklinde karar vermiştir.
Hastane yönetiminin ilk yükümlülüğü başka bir ifadeyle asıl borcu hastanın tedavisidir. Bunun yanında sözleşmeden kaynaklanan birtakım yükümlülükler de bulunmaktadır. Bu yükümlülüklere örnek olarak hastane bakımını sağlama, hastayı aydınlatma, sadakat ve özen gösterme, kayda geçirme, sır saklama gibi yükümlülükler gösterilebilir. Dolayısıyla bugün hastanelerin yalnızca tıbbi tedavi sağlayan kurumlar olmadığını, hasta bakımına yönelik tam bir servis sağlamakla yükümlü bir sağlık kurumu olduğunu söylemek mümkündür. Bu çerçevede, hastane, tıbbın gerektirdiği yükümlülüklerin dışındaki diğer yükümlülüklerini de yerine getirmelidir. Örneğin, sağlıklı yiyecek sağlama, hastaların yaralanmadan korunması, bulaşıcı hastalıkların önlenmesi, hastaların havalandırma ve acil çıkış imkanları ile donatılmış sağlıklı binalarda bakımının yapılması gibi…
Karşılaştırmalı hukukta da hastane yönetiminin genel olarak 4 alanda görevleri olduğu kabul edilmektedir:
1-Tesisin ve ekipmanın güvenilir ve uygun bakımı için gerekli özeni göstermek,
2-Sadece ehil hekimleri seçmek ve çalıştırmak,
3-Tıp bilimini icra eden veya hasta bakımında faaliyet gösteren herkesi denetlemek,
4-Hastalar için kaliteli bir bakımı sağlamak için uygun kuralları ve siyaseti belirlemek ve uygulamak
Hastanede belirli bir standardın sağlanması gerekmektedir. Bu standart belirlenirken dikkat edilmesi gereken temel husus ise; bütün ülke için tek standardın kabul edilmesidir. Hastanın korunmasına yönelik olarak belirlenmiş organizasyon yükümlülüklerinin ihlali de uygulama hatası olarak kabul edilebilir.
Gerçekten de iyi bir tedavi için organizasyonun da iyi olması gerekir. Danıştay da Üniversite Tıp Fakültesi Hastanesi’nde yapılan doğumda bebeğin oksijen yetersizliğine bağlı beyin ölümü tanısı ile dünyaya gelmesi ile ilgili olarak açılan tazminat davasında, acil ameliyat koşullarının organizasyonunda eksikliği bulunan hastane idaresinin kusurlu olduğuna karar vermiştir. Yine hastanede uyanma odasının bulunmaması da organizasyon kusuru olarak kabul edilmiştir.
Hastanenin bazı tıbbi hizmetleri hizmet alımı suretiyle karşıladığı tıbbi hizmetler söz konusu olduğunda da bu hizmetlere yönelik standartlara uyulmasını sağlama yükümlülüğü bulunmaktadır. Hastane yönetimi, bu hizmetlerle ilgili özel kuruluşun veya görevlilerinin sorumlu olduğu gerekçesiyle organizasyon sorumluluğundan kurtulamaz.
Hastane yönetiminin hastane bakımını ilgilendiren edimlerini yerine getirmemesi, örneğin, hastaya bozuk yiyecek verilmesi sebebi ile zehirlenmelere yol açılması, hastanede yeterli ısıtmanın yapılmaması sebebiyle hastanın hastalığının ağırlaşması veya yeni bir hastalığa neden olunması, hastanın kan grubunun tespitinde hata yapılması, cerrahi müdahalede kullanılan araç ve gereçlerin bozuk olması ya da kullanıma uygun olmaması, ameliyatı takiben kullanılan kompresin gereğinden fazla sıcak olması sebebi ile yanıklara yol açılmas, ruh hastasının kontrol edilmemesi yüzünden intihar etmesi, yabancı bir kişinin hastanedeki kontrol eksikliğinden faydalanarak yeni doğan bir bebeği çalması, yangına karşı gerekli tedbirlerin alınmamış olması sebebi ile zarar meydana gelmesi gibi olaylarda hastane yönetimi kusurlu kabul edilebilmektedir.
Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nin 42/B maddesinde öngörülen nöbet kurallarına riayet edilmemesi, nöbetle ilgili gerekli organizasyonun yapılmaması da organizasyon kusuru olarak kabul edilmiş ve uygulamada, örneğin hastanede nöbetçi dahiliye uzmanı bırakılmaması, organizasyon kusuru olarak değerlendirilmiştir. Yönetmeliğin belirtilen maddesinde düzenlenen ve uygulamada idari nöbet olarak adlandırılan bu hallerde, hastanenin tümünden nöbetçi hekim sorumlu olmaktadır.
İdari nöbet, mesai saatleri dışında personelin mesai başlangıç saatinin değiştirilerek ya da vardiya sistemi ile yerine getirilemeyen veyahut bunların dışında kalan hizmetlerin yürütülmesi için düzenlenen nöbet şeklidir. İdari nöbet ile amaçlanan durum, ilgili hizmetin mesai saati dışındaki devamını sağlayarak, idari ve tıbbi hizmetlerde süreklilik yaratmaktır. Bu nedenle, bu nöbete kalan sağlık personelleri, mensup olduğu hizmet bölümü amirinin yetki ve sorumlulukları ile mesleğinin yetki ve sorumluluklarını yerine getirmekle yükümlüdürler.
İcapçı hekime geç haber verilmesi de uygulamada organizasyon kusuru olarak kabul edilmektedir. “Kandıra Hastanesi’nde 2 doktor bulunması nedeniyle nöbetçi doktor bulunmaması normal ise de; doktorun çağrıldığı halde gittiği sinemadan geç gelmesi veya doktora geç haber gönderilmesi, doktorun gelip hastanın durumunu gördükten sonra bırakarak tekrar karısını almak üzere sinemaya gitmesi, devlet hastanesi doktorunun da belirttiği gibi pelvis ölçüleri normalden dar olan hastanın gereksiz yere normal doğum olur diye Kandıra Hastanesi’nde bir süre bekletilmesine mukabil acil durumlarda her an serviste hazır bulunması gereken ambulansın bakımsızlık nedeniyle yolda bozulması, nihayet iyi devlet hastanesinde her türlü tıbbi imkan doktor ve serum bulunduğu halde çeşitli sebeplerle bu serumun zamanında tatbik edilmemesi karşısında idarenin açık bir hizmet kusuru olduğu, Halk Sağlığı kamu hizmetlerinin gereği gibi yerine getirilmediği…” sonucuna varılmıştır.
Hastane yönetiminin özen yükümlülüğünün bir diğer sonucu da hastanede bulunması gereken asgari unsurları bulundurması, tıp bilimi ve uygulanmasında ortaya çıkan yeni gelişmeleri takip etmesi ayrıca hastaneyi de buna uyum sağlayacak paralellikte tutması gerekmektedir. Kullanılan malzemelerin standart dışı olmamasına dikkat edilmelidir. Aynı şekilde, tıbbi ve teknik aletlerdeki yeni gelişmelerin takip edilmesi, eskimiş teçhizatın yenileri ile değiştirilmesi ve bunun sürekli hale getirilmesi oldukça önem taşımaktadır. Ancak belirtmek gerekir ki bir hastanenin en güncel, en yeni donanımlı cihazları bulundurma zorunluluğu bulunmamaktadır. Önemli olan bulundurulan cihazların güvenilir bir şekilde çalışmakta olup olmadığıdır.
Anayasamızın 56.maddesinde, devletin, herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamakla görevli olduğu belirtmektedir. Ancak yine aynı maddeye göre, devlet bu ödevini mali kaynakların yeterliliği ölçüsünde yerine getirir. Bu nedenle, devlet hastanesinde göğüs cerrahi, beyin cerrahi kadroları ile tam teşekküllü yoğun bakım ünitesi, bilgisayarlı tomografi gibi ünitelerin bulunmaması nedeniyle hastanın öldüğü bir olayda, idarenin hizmeti gereği gibi yürütememesi dolayısıyla açılan tazminat davası haklı olarak reddedilmiştir. Burada hastanenin bir sorumluluğundan bahsedilebilmesi için, mali imkanlar olmasına rağmen, söz konusu ünitelerin kurulmaması veya bu ünitelerin bulunmamasına rağmen tedavinin üstlenmesi durumu gündeme gelmelidir.
Tıbbi aletlerin kullanılması hususunda da hastane yönetiminin sorumluluğu bulunmaktadır. Yargıtay göz ameliyatı sırasında retinanın parçalanıp görme kusuruna neden olunması nedeniyle verdiği kararında, organizasyon kusuruna işaret etmiştir.
“Ameliyata ait komplikasyonlar içerisinde, cihaza ait risk payı da bulunmaktadır. Bu risk payının oranı, dosya kapsamından anlaşılamamakta ise de mevcut komplikasyonun cihaza ait risk payı içerisinde gerçekleştiğinin kabulü için aletin bakımının yapılıp yapılmadığı, cihazın aynı gün işlem sayısının ne olduğu, hazırlık için harcanan süre ve diğer yardımcı elemanlara ilişkin araştırmaların da yapılıp bunlarda bir aksama olmadığının ispat edilmesine bağlıdır. Ameliyathane cihaz ve yardımcı elemanlarına ilişkin kusurlarda, hekim ile birlikte davalı sağlık kuruluşunun da sorumlu olacağını kabulü gerekir”.
Hastane yönetiminin bir diğer sorumluluğu ise; hekimlerin branşı dikkate alındığında sağlık hizmetinin sunulacağı veya tıbbi müdahalenin uygulanacağı hastaya ayırması gereken süreyi göz önünde bulundurarak hekim görevlendirmesi yapmasıdır. Hekim de hasta sayısının fazlalığından bahisle gerekli standardı sağlayamadığını ileri süremez. Hastane yönetiminin yanlış görevlendirmesi veya hekimi bir göreve zorlaması, hekimin gerekli standarttan hasta aleyhine taviz verme hakkı olduğunu göstermez. Böyle bir durumda tıbbi uygulama hatasının meydana gelmesi durumunda; hem hekim hem de hastane yönetimi kusurlu olacaktır. Ancak hastane yönetiminin resmi bir görevlendirmesinin mevcut olması durumunda, bu husus hekimin cezasının belirlenmesinde göz önünde bulundurulabilir.
Hastanın ameliyata en iyi ve uygun şekilde hazırlanması, tıbbi standartlar çerçevesinde ameliyat edilmesi, hastane enfeksiyonundan korunması gibi hususlar da hastanenin sorumluluğu altındadır. Hasta müşahede evrakının titizlikle doldurulması, hasta ve hastalığı hakkında elde edilen bilgilerin tedavi yapacak olan hekime en iyi şekilde ulaştırılması, konsültasyon bilgilerinin doğru ve tedaviyi yanıtlayacak şekilde bulunması, bu hususların değerlendirilmesinde çok önemlidir.
3.6.Üstlenme Kusuru
Hekim bir hastayı tedavi etmeyi üstlenirken tıbbi standardı sağlamak konusunda yeterli bilgi tecrübe ve donanıma sahip olup olmadığını değerlendirmek zorundadır. Hekim, yaptığı değerlendirme neticesinde bu standardı sağlayamayacağı yönünde bir fikre sahip olduğunda ya da bir başka ifade ile kendi olanaklarının sınıra ulaşması halinde artık başka hekimlere danışması veya hastayı bir uzmana veya hastaneye havale etmesi gerekir. Tedavinin, hekimin uzmanlık yetkisini aşması durumunda üstlenme kusuru meydana gelir.
Teşhis aşamasında, hekimin ilgili hastalık konusunda yeterince uzman olmaması veya yeterli araç ve gerece sahip olmaması sebebiyle güvenilir bir teşhise ulaşmasının mümkün olmadığı durumlarda, hastayı başka bir hekim ne ya hastaneye havale etmez ise; bu durumda hekimin uygulama hatası sebebi ile kusuru söz konusu olacaktır. Örneğin, Hekimin, hastaların dilini anlayamayan bir hekimin, hem hasta öyküsünün daha iyi alınması hem de teşhisin konulmasında hatanın en az seviyeye indirilmesiamacıyla hastaları daha ileri bir merkeze sevk etmemesi üstlenme kusurunu oluşturur.
Acil durumlar dışında, hekimin yeterli uzmanlığı olmamasına rağmen veya yeterli uzmanlığı olsa bile yorgunluk sarhoşluk hastalık gibi sebeplerle uzmanlığını gerektiği gibi yerine getiremeyeceği durumlarda, kendi kişisel yeteneğinin veya uzmanlığının bulunmadığı bir konudaki faaliyeti üstlenmesi de özen yükümlülüğünün ihlali olarak değerlendirilmektedir.
Kendi isteği ile bir görev üstlenen hekim ise o görevin gereklerini tam ve eksiksiz şekilde yerine getirebilmesi gerekir. Aksi halde, kişisel olarak veya uzmanlığın gerektirdiği kabiliyeti haiz olmayan bir hekim, uzman hekimin yardımını almalıdır.
Bir hastanede, hastaya uygun tıbbi müdahale yapılabilmesi için gerekli şartlar bulunmuyor ise ki bu şartlar hastanede uzman hekim bulunması, müdahalede kullanılacak tıbbi teçhizatın tam ve eksiksiz olması gibi durumlarda hastanın daha baştan bir başka hastaneye havale edilmesi gerekir. Aksi durum da üstlenme kusuruna yol açar.
Burada önemli olan husus şudur: her hastaneden mutlaka en yeni ve pahalı aletleri bulundurmaları beklenemez. Elbette ki kural olarak her hastane en iyi teknik tıbbi standarda sahip olmak ve bünyesindeki aletleri en modern durumda bulundurmak zorundadır. Ancak söz konusu hastanenin maddi imkânları ve bu imkanları ne ölçüde kullanılacağı da muhakkak göz önünde bulundurulmalıdır.
Asistan hekimlerin ve ilk ameliyatını gerçekleştiren hekimlerin sorumlulukları nasıl değerlendirilmelidir?
Hekimin teorik bilgisinin yanı sıra bildiklerini uygulayarak tecrübe kazanması da en az teorik bilgisinin mevcudiyeti kadar önemlidir. Ancak hekimin hasta üzerinden, hastanın aleyhine olarak tecrübe kazanamayacağı da bir gerçektir. Dolayısıyla hekimin ilk ameliyatlarından kaynaklanabilecek risklerin önlenmesi gerekir. Bunun için de tecrübeli uzman veya öğretici hekim, ilk ameliyatını yapan hekimi tıbbi müdahale konusunda yönlendirilmesi ve kontrol altında tutması gerekmektedir.
Uygulamada da daha önce o tür bir ameliyatı hiç yapmamış olan ve benzer ameliyatları da ancak bir veya iki kez yapmış olan bir hekimin, tecrübeli bir uzman hekimin gözetiminde olmaksızın ameliyat yapmasının uygulama hatası oluşturacağına karar verilmiştir.
Uzman veya öğretici hekimin gözetimi ve kontrolü altında gerçekleşecek ameliyattan anlaşılması gereken ise; uzman hekimin her an müdahale edebilecek ve gerektiği takdirde ameliyatı bizzat üstlenecek durumda olmasıdır. Böyle bir durumda meydana gelebilecek hatalı tıbbi uygulamada sebebi ile sorumlu olan tecrübesiz cerrah ve tecrübesiz cerraha ameliyatı yaptıran uzman hekimdir. Ayrıca bu konuda gerekli tedbirlerin alınmaması durumunda hastane yönetimi de organizasyon kusuru dolayısıyla sorumlu olacaktır.
Tıbbi müdahalelerde amaç, tecrübesiz cerraha tecrübe kazandırmak değil, hastanın tedavisinin sağlanmasıdır. Bu sebeple de hastaya daima tecrübeli bir cerrahın standardı sağlanmalıdır. Bir yabancı mahkeme kararında, acemi cerrahlara ameliyat yaptırılmasının haklı sebebi olarak hastanede yeterince tecrübeli cerrahın bulunmamasının gösterilemeyeceği, teknik nedenlerle uzman hekimin hazır bulunmasının mümkün olmadığı hallerde ameliyatın tecrübesiz hekim tarafından değil bizzat uzman hekim tarafından yapılması gerektiği kabul edilmiştir.
Uygulamada, hastaya, ameliyatı acemi hekimin yapacak olduğunun bildirilmemesinin kural olarak tazminat sebebi olmadığına karar verilmiştir. Ancak bu husus doktrinde oldukça tartışmalıdır.
Birtakım yazarlar, tecrübesiz bir hekimin ilk ameliyatlarını yaptığını hastaya açıklamasının zaruri olduğuna işaret ederken, uygulamadaki ağırlıklı görüş ise hekimin böyle bir yükümlülüğün bulunmadığı yönündedir. Zira hekimin tıbbi uygulama sırasında uyması gereken kurallara uyulduğu takdirde, ameliyatın kalitesi noktasında bir eksiklik söz konusu olmayacaktır. Dolayısıyla bu hususun açıklanmasına da gerek görülmemektedir.
Buna karşılık öğretide, hekimin uzmanlık durumuna ilişkin bir aydınlatmanın gerekli olmadığı savunulmakla beraber; ameliyatın bir uzman hekimin gözetim ve idaresi altında ilk ameliyatını yapacak bir hekim tarafından yürütüldüğünün belirtilmesi gerektiği de savunulmaktadır. Uzman hekimin gözetim ve idaresinin sağlanamadığı hallerde, bu durumun hastaya özellikle açıklanması gerektiği kabul edilmektedir.
Bu çerçevede, asistan hekimlere ancak bilgi ve tecrübeleriyle paralel doğrultuda, altından kalkabileceği yükümlülüklerin yüklenmesi gerekir. Asistan hekimler meslekte tecrübe kazandıkça, gözetici hekimin gözetim yükümlülüğü de bu duruma bağlı olarak azalacaktır. Hatta asistan hekim, belirli bir tecrübeyi kazandıktan sonra gece nöbeti de tutabilecektir. Ancak bunun içinde uzman bir hekimin her an sağlık kuruluşunda hazır bulunduğunun de güvence alınmış olması gerekmektedir.
İntörn hekimler noktasında da yukarıda yapılan açıklamalar geçerlidir. Bunun yanında, bu öğrenciler henüz yasal olarak hekim sıfatını kazanmamış oldukları için hiçbir zaman hekim tarafından yapılacak bir tıbbi müdahale, kendilerine yaptırılmamalıdır. Öğrenciler sadece uzman bir hekimin denetim ve gözetimi altında onun vereceği görevleri yerine getirebilir. Aksi takdirde böyle bir müdahaleyi üstlenen öğrenci gibi bu konuda emir veren veya bu konuya göz yuman hekimde sorumlu tutulacaktır.
Pratikte çoğu zaman, özellikle konsültasyonlarda sorumluluğun kime ait olacağı bir sorun olarak ortaya çıkabilmektedir. Örneğin, genel beden travmasına uğramış ve acil servise getirilmiş hasta için acil serviste görevli olan genel cerrahi uzmanı, nöroşirurji servisinden konsültasyon istediğinde bu servis asistanlarından birinin konsültasyona gitmesi halinde ortaya çıkacak kusurlu uygulamadan kim sorumlu olacaktır? Burada sorun, asistan hekimin pratisyen hekim statüsünde olması ve bu nedenle yapılan tıbbi müdahale açısından uzman hekim standardını sağlamamasıdır. Genel cerrahi uzmanı ise konsültasyonda sorumludur ve böyle bir durumda konsültasyon için uzman hekimden yararlanması gerekmektedir. Aksi halde hem genel cerrahi uzmanının hem de asistan hekimin üstlenme kusurunda bahsedilerek sorumluluklarına gidilecektir.
Üstlenme kusuruna ilişkin bazı örnek kararlar:
Hekimin kesin olarak teşhisini koyamadığı bir tıbbi vakıada, hastayı üst sağlık kuruluşuna sevkinde kusuru bulunmamaktadır.
Kadın doğum eğitimi almış bir asistan hekim doğum yaptırmayı üstlendiğinde, uzman hekimin sağlayacağı standardı sağlamakla yükümlü olacağından belli bir tekniği henüz beceremeyen asistan hekimin tıbbi müdahaleyi üstlenmemesi gerekir.
Davacıların çocuğunun hastaneye yatırılması gerektiği halde yer olmadığı için yatırmayan ve başka yere de sevk etmeyerek ertesi gün çağıran hekim, adli tıp tarafından kusurlu bulunmuştur. Mahkeme olayda hizmet kusurunun olduğuna karar vermiş ve karar onanmıştır.
Beyin kanaması geçirdiği tespit edilen hastanın 5 gün anjiyografinin yapılmaması nedeniyle gerekli müdahalenin yapılamadığı ve 16 Ocak 2002 tarihinde öldüğünün anlaşıldığı olayda, davacının zamanında cerrahi müdahale yapılabilmesi için daha donanımlı başka bir hastaneye sevkinin yapılması gerekirken, cerrahi müdahale için hastane dışından anjiyografinin temin edilmesinin beklenmesi ve bu süreçte davacının ölmesi olayında sağlık hizmetinin kusurlu işletildiği sonucuna ulaşılmıştır.
3.7.Hekimin Uygulama Hatasını Hastaya Bildirme Yükümlülüğü
Hekim, uygulama hatası yaptığına ilişkin olarak haklı şüphelere sahipse veya uygulama hatasının varlığından emin ise, bunu hastasına derhal bildirmelidir. Özellikle, hastanın sağlığının bunu gerekli kıldığı durumlarda hekimin uygulama hatasını bildirmesi zorunludur. Bu duruma örnek olarak, hasta için ek bir takım tıbbi tedbirler alınması gerektiği gösterilebilir. Ek tedbirlerin alınması gerektiği halde, bu zorunluluğa uymayarak uygulama hatasının hastadan saklanması bir uygulama hatasıdır.
BÖLÜM IV
4.1.Genel Olarak
Hukukumuzda, meslek gruplarının hukuki ve cezai sorumluluğuna ilişkin ayrıca özel hükümler düzenlenmediğinden, meslek gruplarının sorumluluğu konusu dakusura dayalı genel sorumluluk hükümlerinin uygulanmakta olduğunu ve sorumluluğun üç temel kaynağının bulunduğunu söylemek mümkündür. Bunlar:
-Sözleşmeden doğan sorumluluk,
-Vekaletsiz iş görmeden kaynaklanan sorumluluk ve
-Haksız fiilinden doğan sorumluluk’tur.
Bu nedenle hekimin de sorumluluğu ancak kusurlu olduğu uygulama hatasından kaynaklanır.
Tıbbi müdahaleler izin verilen risk kapsamında değerlendirildiğinden, müdahale esnasında her an için zararlı bir sonucun meydana gelmesi durumu söz konusu olabilmektedir. Hekim tarafından gerekli özen ve dikkat gösterilmesine rağmendahi meydana gelen olumsuz sonuçlar tıbbi müdahalelerin normal sapmalı riskleri olarak değerlendirilmektedir. Nitekim Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi m.13; “Tabip ve diş tabibi ilmi icatları uygun olarak teşhis koyar ve gereken tedaviyi tatbik eder bu faaliyetlerinin mutlak surette şifa ile neticelenmemesinden dolayı deontoloji bakımından muaheze edilemez.” hükmü yer almaktadır.
Tıp biliminin belirsiz ve değişken bir yapıya sahip olması, insan psikolojisinin ve fizyolojisinin bireyden bireye değişkenlik göstermesi, aynı hastalık semptomlarının birbirinden farklı hastalıklarda görülebilir olması, her hastalığın farklıbireylerdefarklı şekillerde gelişebilmesi, tıbbi müdahalelerin karmaşık bir yapıya sahip olan insan vücudu üzerinde yapılması, cerrahi müdahalelerin neredeyse hepsinde risk bulunması gibi sebepler tıbbi müdahalelerin izin verilen risk kavramı içerisinde değerlendirilmesinin en büyük sebeplerindendir.
Ayrıca hasta-hekim arasında ilişkinin güven esasına dayanması ve hekimlik mesleğinin kişi vücut bütünlüğü ile ilgili ehemmiyetli bir meslek olması sebepleriyle hekimin Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinde de belirtilen özen, sadakat ve hastanın sırlarını ifşa etmeme yükümlülüklerine uyması ve bu yükümlülükler doğrultusunda hareket etmesi gerekmektedir.
Hastanın başvurduğu tüm sağlık kurumları da hastalığın teşhisinde ve tedavisinde özen, sadakat yükümlülükleri ile hareket etmelidir.
Hastanın hekime değil de hastaneye başvurması durumunda hekim, sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün ifası kendisine bırakılan kişi, yani BK.m.116 kapsamında ifa yardımcısıdır. Hastanın hekimin hukuka aykırı fiilinden zarar görmesi halinde BK.m.112 uyarınca sözleşmenin ihlali hükümlerinin yanında hastane işleticisi aleyhine BK.m.116 gereğince dava açabilmesi mümkündür.
Hekimin hukuka aykırı eylemi, BK.m.49 uyarınca haksız fiil niteliği taşıdığı durumlarda da hastanın hastane işleticisi aleyhine BK.m.66’ya göre dava açması söz konusu olabilir.
Hastanın hastaneye başvurması durumunda hekimle sözleşmesel bir ilişki olmadığı ve bu nedenle sözleşmenin ihlali dolayısıyla hekime başvuramayacağı söz konusu ise de hekimin hukuka aykırı her eylemi hastanın kişilik hakkına zarar verdiğinden, hasta, BK.m.49 kapsamında hekimin haksız fiilinden dolayı hekim aleyhine dava açabilecektir.
Hastanın başvurduğu sağlık kurumunda tedavisini üstlenen birden fazla sağlık mensubu olduğunda, kusur durumu her bir sağlık mensubuna göre ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Birden fazla kişinin katılımıyla gerçekleşen bir ameliyatta sakatlanma veya ölüm meydana gelirse, ameliyata katılan herkes kusuruna göre sorumlu olur. Örneğin; ameliyathane sorumlusu doktor sanığın görevlendirmesi üzerine, göz ihtisası yapmakta olan diğer doktor sanığın, mağdurun dosyasını incelemeden sağlam gözünü ameliyat ederek aldığı ve dolayısıyla diğer gözün de zorunlu olarak alınması sonucunda mağdurun iki gözünün de kör olduğu olayda; her iki hekimin de kusurlu ve özensiz tıbbi müdahaleden doğan hukuki sorumlulukları oluşacaktır. Hayati tehlike söz konusu olduğunda, “Özel Ambulans Servisleri Yönetmeliği” uyarınca ambulans gönderilmesi, ambulansın hastayı hastaneye taşıması, hastanenin hastayı kabul etmesi ve hayati tehlike şüphesini protokol defterine kaydetmesi, yasal bir zorunluluk olup; hastanın bilincinin yerinde olmadığı durumlarda yakınları, yapılacak işlemlerden herhangi birine rıza göstermez ise, bu durum yazılı olarak tespit edilmelidir.
Hekim, bilgisini, uzmanlığını ve yeteneğini aşan durumlarda, hastası ile arasında hizmet akdindeki gibi bir işçi bağımlılığı olmamasından dolayı, hastanın tedavi istemini reddederek hastayı uzman başka bir hekime ya da gerekli donanıma sahip başka bir hastaneye sevk etmelidir. Hekimin özen yükümlülüğü de bunu gerektirir.
Hekim ile hasta arasındaki ilişkinin hukuki niteliği muhtelif durumlarda vekalet sözleşmesi, vekaletsiz iş görme, eser sözleşmesi olarak ortaya çıksa da herhalde BK.m.506 vd. vekalet hükümlerinde yer aldığı gibi; vekilin özen ve sadakat borcu, edimin ifası sırasında öğrenilen müvekkile ait sırların gizli tutulması borcunu da içerir. Hekimin teşhis ve tedavi edimini yerine getirirken hastasına ait sırları saklama yükümlülüğü vardır ve yükümlülüğün ihlali ile hastanın kişilik hakkının ihlali söz konusu olacaktır. Bu durumda MK.m.24-25 ve BK.m.58 hükümleri gereğince hekimin sorumluluğu ortaya çıkacaktır.
Hekimin sır saklama yükümlülüğü tıbbi deontoloji nizamnamesi ve hasta hakları yönetmeliğinde düzenlenmiştir. Hekimin sır saklama yükümlülüğü , hastanın rızası, bulaşıcı hastalıkların bildirilmesi zorunluluğu ve hekimlik mesleğinin icrası sırasında öğrenilen bilginin suça ilişkin olması halinde ortadan kalkar.
Hekimin sır saklama yükümlülüğü hastanın mahremiyet hakkına yönelik bir korumadır. Medeni hukukumuzda temyiz kudretini haiz küçük ve kısıtlılar, sınırlı ehliyetsizler grubundadır ve bu nedenle bu bireylerin 1219 sayılı tababet ve şuabatı sanatlarının tarzı icrasına dair kanunun 79.maddesinde düzenlendiği üzere; yapılacak tıbbi müdahaleler konusunda sınırlı ehliyetsizin kanuni temsilcisinin bilgilendirilmesi zorunludur. İşte bu düzenlemenin Lizbon Bildirgesi 2.madde5.b düzenlenmesine paralel bir yaklaşımla kaleme alınması ve hastanın mahremiyet hakkının ihlaline neden olabilecek durumlardan kaçınılması gerektiği kanaatindeyiz.
Hasta hakları yönetmeliğinin 21.maddesinde düzenlenen hastanın mahremiyetine saygı hakkı, hem hastaya ait bilgilerin gizliliğinin hem de hastanın bedensel mahremiyetinin sağlanmasını kapsar.
4.1.2.Hekimin Sözleşmeden Doğan Sorumluluğu
4.1.2.1.Sözleşmenin geçerliliği:
Hekim ile hasta arasında geçerli şekilde sözleşme kurulmuş olması halinde; tıbbi müdahalenin hukuka aykırı olması ve bundan dolayı hastanın zarar görmesi durumunda hekimin sorumluluğu sözleşmeye dayanır. Sözleşmenin geçerli bir şekilde kurulduğunu hasta ispat edecektir. Sözleşmenin ihlal edildiğini de ihlali iddia eden ve zarar gören taraf olan, hastanın ispat etmesi gerekmektedir.
Hekimin sözleşme ile borçlandığı edimlerden en az birini yerine getirmediği durumda, mesela tıbbi müdahalede bulunacak hastasını yeteri kadar aydınlatmaması sonucunda hastanın zarar görmesi durumunda hekimin sözleşmesel sorumluluğu söz konusu olabilmektedir. Burada sözleşmenin hekimlik sözleşmesi veya hastane kabul sözleşmesi olması herhangi bir farklılık yaratmamakla birlikte, olayların değerlendirilmesi esnasında diğer koşulların yanında sözleşmenin tipinin ve içeriğinin de dikkate alınarak sonuca ulaşılması daha doğru olacaktır.
Sözleşme sebebi ile hukuki sorumluluğun doğması için, sözleşme hükmüne aykırı davranış, sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan bir zarar, bu zarara kusur ile sebebiyet verilmiş olması ve kusur ile ortaya çıkan zarar arasında nedensellik bağının bulunması gerekmektedir.
4.1.2.2.Sözleşmenin İhlali (Sözleşmeye Aykırı Davranış)
Hekimin sözleşmeden kaynaklanan bir sorumluluğundan bahsedilebilmesi için, öncelikle hukukun geçerli bir sözleşmenin bulunması ve taraflardan birinin bu sözleşme hükümlerinden en az birine aykırı davranmış olması gerekmektedir. Sözleşmeye aykırılığın, sözleşmenin ana edimlerinden veya yan edimlerinden kaynaklanması hukuka aykırılık açısından bir fark oluşturmayacaktır. Burada önemli olan husus, sözleşmeye aykırı davranılmış olmasıdır.
Borçlar Kanununun borcun ifa edilmemesine ilişkin 112. maddesinde “Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.” ifadesi yer almaktadır.
Kanun maddesinden de açıkça anlaşılacağı üzere, özleşme hükümlerini “yerine getirmeme” ile “gereği gibi yerine getirmeme” arasında sözleşme hükümlerine aykırılık yönünden bir fark bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesi veya hiç ifa edilmemesi kapsamında değerlendirilen her aykırı tutum sözleşmeye aykırılık teşkil eder.
Hekim ile hasta arasındaki sözleşmede de hekimin hastasının doğrudan vücut bütünlüğüne veya dolaylı olarak ruhsal sağlığına yönelik her haksız müdahale, hukuka aykırı kabul edilir.
4.1.2.3.Kusur
Kusur kavramını “benzer durum ve şartlar altında bulunan kişilerden beklenen ortalama davranış biçimine uymayan, ondan sapan ve ayrılan davranış biçimi” olarak tanımlanabilir. Sorumluluk hukukunda kusur, hukuk düzeni tarafında kabul edilmeyen, hoş görülmeyen davranış biçimidir.
Ortalama davranış biçiminin tanımlanmasında var olan teoriler objektif ve sübjektif olmak üzere ikiye ayrılır. Objektif teoriye göre ortalama davranış biçiminde benzer şartlar altında aynı sosyal grup içerisinde yaşayan makul ve objektif bir insan tipinin yetenek, durum, mesleki beceri, fizik ve fikri gücü esastır. Sübjektif teoride ise kişinin zarara yol açan davranışı sergilerken içinde bulunduğu psikolojik durumu, kişisel durumu, şahsına özgü yetenekleri, yetişme şartları, eğitim ve öğrenim düzeyi, fiziki gücü, mesleki becerileri ve buna benzer şahsi özellikleri esas alınır.
Kusurun ayrıca objektif ve sübjektif yönleri bulunmaktadır. Objektif yön, kişinin zararı önceden görüp bunu önlemek için gerekli tedbirleri almaması ve özen göstermemesidir. Sübjektif yön ise zarara sebebiyet veren fiilin kişiye isnat edilip edilememesi ile ilgili olup; kişinin zarardan sorumlu olabilmesi için ayırt etme gücüne sahip olup olmadığı ile ilgilidir.
Hekim ile hasta arasındaki sözleşmede hekimin sorumluluğuna hekim tarafından sözleşmenin ihlal edilmesi ile birlikte kusuru varsa gidilir. Kusur ise ‘kast’ ve ‘ihmal’ olarak ikiye ayrılır.
4.1.2.3.1.Kast
Kast, hukuka aykırı sonucun zarar veren kişi tarafından istenmesi, bilerek ve isteyerek bu amaca yönelik bir eylemde bulunulması veya bilinmesinin gerekmesidir.Kastın doğrudan ve dolaylı olmak üzere iki çeşidi vardır. Doğrudan kast, borçlunun meydana gelen sonucu doğrudan istemesi ve kabul etmesi; dolaylı kast, meydana gelen sonucu istememekle birlikte ön görüp göze almasıdır.
Hekimin kasıtlı davranışlarına, yüksek tedavi ücreti elde etmek amacıyla bilerek ve isteyerek yanlış tedavi uygulaması; tedavi süresini uzatması; hiç gerekli olmadığı halde ücret elde etmek amacıyla hastaya cerrahi müdahalede bulunması; hasmı olduğu için veya bir başkasının isteği ile hastayı zehirlemesi örnek olarak gösterilebilir. Bu örnekler hekimin doğrudan kasıt saikiyle hareket etmesidir. Hekim dolaylı kasıt saikiyle de hastasına zarar verebilir. Örneğin; hekimin, hiç denenmemiş yeni bir tedavi yönteminin hasta üzerinde oluşabilecek yan etkilerini ön gördüğü halde bunu göze almasında veya yeni tedavi yöntemleri bulmak amacıyla yapılan tıbbi deneylerde ortaya çıkacak olumsuz sonuçları göze almasında dolaylı kast ile hareket edildiğinden bahsedilebilir.
Hekimin sorumluluğunda kastın dışında ihmali davranışlar da söz konusu olmaktadır.
4.1.2.3.1.İhmal
İhmal, hukuka aykırı sonucun istenmemesi ile birlikte hukuka aykırı sonucun meydana gelmemesi için gerekli olan dikkat ve özenin gösterilmemesi halinde ortaya çıkar.
Aynı koşullarda bulunan makul ve mantıklı her insanın alacağı basit önlemlerin alınmaması nedeniyle ortaya çıkan ihmal ağır ihmal iken; ancak dikkatli kişilerin farkına varabileceği önemlerin alınmaması, dikkatli insanların göstermesi gereken özenin gösterilmemesi halinde ise hafif ihmal durumu söz konusudur.
Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin bir kararında, ihmali davranışın nasıl tespit edilmesi gerektiği açıklanmıştır. İhmali davranış, orta seviyede, aklı başında makul bir kişinin somut olayın hal ve şartlarına göre alması gereken zorunlu tedbirlere, harcayacağı emeğe, göstereceği dikkat ve özene göre değerlendirilir.
Yargıtay; hekimin tedavisini üstlendiği hastayı yüzde yüz iyileştirme yükümlülüğü altında bulunmadığını, önemli olan hususun hekimin tıp kurallarına ve tıbbın gereklerine uygun davranıp davranmadığı olduğunu ve bunun her somut olayda ayrı değerlendirilmesi gerektiğini, hekimin tıbbın öngördüğü ve yapılmasını gerekli kıldığı kurallara ve tedavi yöntemlerine uygun hareket etmesi durumunda eyleminin hukuka aykırılık teşkil etmeyeceğinden bahisletedavi sonucunda hasta iyileşmemiş olsa dahi bundan sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını kabul etmiştir.Bu karardan da açıkça anlaşılacağı üzere; hekimin taksirli hareketinden ve kusur sorumluluğundan söz edebilmek için hekimin tıbbi müdahaleyi gerçekleştirdiği esnada veya sonrasında kusurlu olması başka bir ifadeyle özen yükümlülüğünü ihlal etmesi gerekmektedir.
Hekimin taksirli eylemlerde sorumluluğunun olması için iki temel şartın olduğu söylemek mümkündür. Bu temel şartlardan ilki yukarıda bahsedilen Yargıtay kararında da açıkça dile getirildiği üzere; “neticenin objektif olarak öngörülebilir” olmasıdır. İkinci şart ise, “neticenin sübjektif olarak öngörülebilir” olmasıdır. Bu, hekimin sübjektif olarak, yani kendi kişisel yetenekleri ve bireysel bilgisine göre gerekli özeni gösterebilecek durumda olmasına rağmen bunu göstermemesi anlamına gelir.Bunun için hekimin objektif olarak olayların normal gelişimini ve sübjektif olarak da kendi kişisel tecrübesine, kendi kişisel yeteneklerine, bireysel bilgisine, eğitiminin derecesine ve sosyal konumuna göre hastanın sağlığında bir zarar meydana gelip gelmeyeceğini önceden görebilecek durumda olması gerekmektedir. Dolayısıyla hekimin kusuru noktasında kullanılan ölçüt sübjektiftir.
Örneğin; hekim, hasta ve hastalığı hakkında önceden bir bilgi sahibi olmadan ve ameliyata hazırlanma imkanı bulamadan ameliyatı üstlendiği hallerde, özen yükümlülüğünün sübjektif olarak yerine getirilmesi mümkün değildir. Bu durumda neticenin subjektif olarak öngörülebilmesi şartının gerçekleşmemesi sebebi ile hekimin sorumluluğu söz konusu değildir.
Uygulamada klinikte çalışmaya yeni başlayan ve çalışması esnasında eğitimi devam eden çocuk hastalıkları uzmanı bir hekimin özen yükümlülüğü belirlenirken, tecrübeli bir uzman hekimin durumunun değil,kendisi ile aynı durumdaki bir asistan hekimin durumunun ölçüt olarak ele alınması gerektiği kabul edilmektedir.
Yukarıda verilen örnekte de görüldüğü üzere; hekimin sorumluluğu belirlenirken objektif ve subjektif olmak üzere ikili bir değerlendirme yapılmakta ve bu değerlendirme hekimin tıbbi müdahale anındaki durumuna göre yapılmaktadır. Hekimin tıbbi müdahale anındaki durumunun belirlenmesinde ise, meydana gelen sonuçlar değil tıbbi müdahale öncesi şartların incelenmesi suretiyle yapılmaktadır. Sonuç olarak,yapılan tıbbi müdahalede hekime yüklenebilecek bir kusur yoksa müdahalede başarısızlıkla sonuçlansa bile hekim sorumlu kabul edilmemektedir.
Her ne kadar öğretide uzman hekimden beklenen özenin pratisyen hekime nazaran daha fazla olacağı, hekimin uzmanlığı arttıkça kendisinden beklenen özenin de artacağı görüşü savunulmakta ise de; bizce gösterilmesi gereken özen hem uzman hekim hem de pratisyen hekim açısından aynı olmalıdır. Gerek uzman hekim gerek ise pratisyen hekim kendilerinden beklenen özeni tam ve eksiksiz şekilde göstermek zorundadır. Uzman hekimin, pratisyen hekime göre belli bir konuda daha fazla bilgi ve tecrübeye sahip olduğu hususu dikkate alındığında; uzman hekimin kendisinden beklenecek olan şey pratisyen hekime nazaran daha fazla özen yükümlülüğü göstermesi değil, daha fazla bilgiye sahip olmasıolabilir. Bu durum, pratisyen hekimin uzman hekime göre göstermesi gereken özen yükümlülüğünün sınırlarının daha geniş olduğu şeklinde anlaşılmamalıdır. Pratisyen hekimin göstereceği özen de uzman hekimin göstereceği özenden daha az olamayacaktır.
Yargıtay kararlarında da açıkça belirtildiği üzere, hekimin hukuki sorumluluğunun belirlenmesinde ölçüt olarak tecrübeli bir uzman hekimin standardı esas alınmaktadır. Hekim tarafından alınması gereken objektif tedbirlerin neler olduğuna ilişkin değerlendirme de özel hukukta; makul ve tedbirli bir hekim, tecrübeli bir uzman hekim göz önünde bulundurularak belirlenmektedir.Ayrıca özellikle belirtmek gerekir ki, hiçbir hekim kendisine tıp fakültesinde iyi bir eğitim verilmediği,yapacağı tıbbi müdahale konusunda gerekli tecrübeye sahip olmadığını, alanındaki gelişmeleri yeteri kadar takip edemediğini ileri sürerek özel hukuk sorumluluğundan kurtulamaz.Ancak bu hususlar ceza hukuku sorumluluğu açısından kısmen de olsa gerek kusurun belirlenmesinde ve gerekse cezaların bireyselleştirilmesinde göz önünde bulundurulabilir.
Kastta olduğu gibi hekimin hukuka aykırı sonucu bizzat öngörmüş olmasından farklı olarak ihmalde, zarar verici sonucun hekim tarafından objektif olarak öngörülmesi yeterlidir. Hekimden, bir olay karşısında en bilgili, en becerili, en özenli meslektaşının göstereceği performans değil; aynı koşullarda, aynı uzmanlık alanındaki ortalama bir meslektaşının göstereceği performans beklenmektedir. Hekim, ortalama performansın altında bir davranışta bulunur ve hasta zarar görür ise; bu durumda hekimin kusurlu davranmış olduğu kabul edilmektedir.
Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, hekimin hukuki sorumluluğu konusunda kusur objektifleştirilmiştir. İhmalin belirlenmesinde sübjektif durum ve koşullar (yorgun olmak, konuyu yeterince bilmemek vb.) dikkate alınmamakta; hekimin durumu öngörüp öngörmemesi önem taşımamaktadır. Hukuki sorumluluk yönünden ihmalin ağır ya da hafif olmasında arasında bir fark bulunmamaktadır. Hekimin, ister ağır ister hafif olsun her türlü ihmalinden sorumlu olduğunu belirtmekle beraber; ihmalin ağır ya da hafif şeklinde sınıflandırılması, gerek sözleşmeye dayalı sorumlulukta gerek ise sözleşme dışı sorumlulukta sadece tazminat miktarının hesaplanmasında önem taşımaktadır.
4.1.2.3.3.Meslek Kusuru
Hekimin sağlık hizmetindeki önemli rolü ve verdiği sağlık hizmetinin önemi hekimin sorumluluğundaki kusurun ‘kast’ ve ‘ihmal’ dışında ayrıca ‘meslek kusuru’ ile de irdelenmesi zorunluluğunu ortaya çıkarmıştır. Meslek kusuru konusunda kesin bir tanım birliği ve yasal bir düzenleme mevcut değil ise de meslek kusurunu, “hekimin, hastanın teşhis ve tedavisini gerçekleştirirken bilgisizliği, beceri eksikliği ya da ihmali nedeniyle hastaya zarar vermesi” şeklinde tanımlayabiliriz.
Kanunlaşmamış Malpraktis Kanun Tasarısı’nda meslek kusuru kavramından bahsedilmiştir.
Tasarının 1. maddesinde kanunun amacının sağlık personelinin koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici standart tıbbi uygulamayı yapmaması, mesleki bilgi ve beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi sebebi ile oluşan zararlarla ilgili sorumluluğa ilişkin usul ve esaslar ile bu zararları önleyici ve sağlık hizmetlerini geliştirici mekanizmaları düzenlemek olduğu hükme bağlanmıştır. Tasarının 3. maddesine göre; standart tıbbi uygulama, bilimsel olarak kabul edilmiş tıbbi uygulama kurallarına uygun olarak yapılan işlemleri; bilgi ve beceri eksikliği ise, standart tıbbi uygulamalarda mesleki bilgi veya el becerisi ile donatılmamışlık hali olarak tanımlanmaktadır.
Tasarıdaki düzenlemeden anlaşılacağı üzere hekimin meslek kusurunu, hekimin koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici standart tıbbi uygulamayı yapmaması, mesleki bilgi ve beceri eksikliği ile gerekli dikkat ve özeni göstermediğinden yanlış ve eksik teşhiste bulunması veya yanlış tedavi uygulaması veya hiç tedavi uygulamaması ile oluşan ve zarar meydana getiren bir durum olarak tanımlamak da mümkündür
Meslek kusurunda söz edilebilmesi için hekimin, tıp biliminin genel olarak tanınıp kabul edilmiş bir kuralını çiğnemesi, kurala aykırı davranması gerekmektedir. Ayrıca bu aykırı davranışın kusurlu bir davranış olması da şarttır.
Hekimin, tıbbın gerekliliklerine ve kurallarına uygun davranmasına rağmen elde edilen netice değişmemiş ise hekim ve hastane sorumluluğundan bahsedilemeyecektir Örneğin, hekim tarafından yapılan bir ameliyat beklenen iyi sonucu vermemiş olsa bile, müdahale, tıp bilimi tarafından kabul edilen kurallara uygun bir şekilde yapılmış ise hekime kusur izafe edilemeyeceğinden meydana gelen sonuç sebebi ile dehekimin sorumluluğuna yoluna gidilemeyecektir.
Hekimin, kendisinden beklenen gerekli özeni göstermesinin mümkün olmadığı durumlar söz konusu olabilir. Bu gibi durumlarda; hekimin kusurundan bahsetmek mümkün değildir. Örneğin,yirmi saat boyunca aralıksız şekilde çalışan ve çalışmadan sonrafiziki yüklenme sebebi ilehata yapan bir hekimin tıbbi hata yaptığı kabul edilmekle beraber, hekimin konsantrasyona ihtiyacı olduğu, aşırı yorgunluk neticesinde yaptığı hatanın kendisine yüklenemeyeceği düşünülmektedir. Nitekim on iki saatlik gece ve gündüz vardiyaları halinde çalışan asistanların, bilişsel işlevlerinin vardiya çıkışlarında kısmen bozulduğu, özellikle gece vardiyası sonrası bu işlevlerin daha çok etkilendiği görülmüştür. Ancak böyle durumlarda hekimin üstlenme kusurunun olup olmadığı araştırılmalıdır.Gerçekten de hekimin başka bir hekimin üstlenme durumuna rağmen ara vermemesi halinde kusurlu olacağı açıktır.
Peki, hekimlerin acil durumlarda zaman baskısı altında olduklarından bahisle, bu gibi acil durumlarda, geniş zamana sahip oldukları durumlara nazaran göstermek zorunda oldukları özen yükümlülüğü aynı çerçeveye ve sınırlara mı sahiptir? Yani, hastasını acil bir şekilde ameliyata alan hekim, planlı ve randevulu yapılan bir ameliyata kıyasla aynı özen yükümlülüğüne mi sahiptir?
Öğretide özen yükümlülüğünün belirlenmesinde somut olayın koşullarının da önemli bir unsurun olduğu ve bu bakımdan özellikle tıbbi tedbirin ve müdahalenin acilliğinin, yani zaman faktörünün esaslı rol oynadığı belirtilerek acil durumlarda hekimlerin zaman baskısı altında olduğu ve bu gibi durumlarda, özen yükümlülüğünün belirlenmesinde daha başka kriterlerin de dikkate alınması gerektiği savunulmaktadır.
Öğretide, hekimin acil durumlarda öncelikle tehlikenin önlenmesi için gerekli tıbbi müdahaleyi yapmak zorunda olduğundan bahisle, acil durumlarda söz konusu olan zaman baskısı ve somut olarak eldeki mevcut tıbbi tekniğin hekimin sorumluluğunu sınırlandırdığı, özellikle hastane dışındaki acil ortamlarda meydana gelen genel kurallardan sapmanın doğal karşılanması gerektiği, hekimin gerçekten de zamanın darlığı ve tıbbi olanakların sınırlılığı veya yetersizliği gibi sebeplerle genel tıbbi müdahalelerden beklenen özeni göstermesinin her zaman mümkün olmayabileceği düşünülmektedir.
Dolayısıyla, genel bir tıbbi müdahalede hekimin taksirli kabul edilebilecek bir davranışı,yukarıda belirttiğimiz gibi acil veya kısıtlı zaman diliminde gerçekleşen bir müdahale durumda kurallara uygun olarak gerçekleştirilen bir müdahale olarak kabul edilebilir. Ancak özen yükümlülüğünün çerçevesinin genişletilmesi durumu, hastanelerin acil servislerinde kural olarak uygulanamaz. Somut olayın gerektirdiği haller haricinde, hastanelerin acil servislerinde de hekim, özen yükümlülüğüne uyulmalıdır.Burada taviz verilmemesi gereken husus, acil servislerde farklı bir tıbbi standardın uygulanmasına müsaade edilmeyeceği ve dolayısıyla burada da gerekli tıbbi standardın sağlanması ve uygulanması gerektiğidir. Elbette, gerekli tıbbi standardın sağlandığı bir acil servis ortamında da somut olayda meydana gelen tıbbi standarttan sapmalar, genel kurallar çerçevesinde hukuku uygun olarak nitelendirilecektir.
Devlet hastanesinde devlet memuru olarak görev yapan hekimin herhangi bir yaralama veya ölüm gibi zararlı neticeye yol açmaksızın hastayı muayene etmeme, muayeneden kaçınma gibi hekimlik mesleği ile bağdaşmayan davranışları, Yargıtay tarafından meslek kusuru olarak nitelendirilmiştir.
Kast, ihmal ve görev kusuru niteliğinde oluşan kusurun varlığının saptanmasında “bilirkişi” yardımı ile uzman görüşü alınacaktır; zira hukukçunun teknik bir konu olan tıp mesleğindeki terimlere aşina olmadığı açıktır. Yeni ceza muhakemesi kanunu ile kusurun saptanmasından sadece mahkemenin tespit ettiği bilirkişi sistemi ile yetinilmemiş; taraflara uzman görüşü alma ve gerektiğinde kendi uzmanını mahkemede dinletme, çapraz sorgu sistemi ile açıklama yaptırma hakkı da verilmiştir.
4.1.2.4.Zarar
Hekimin sorumluluğundan bahsedebilmemiz için sözleşmenin ihlal edilmesinin yanında ayrıca hastanın zarara da uğraması gerekir. Dolayısıyla hasta, herhangi bir zarara uğramamış ise sözleşmeye aykırı davranışta bulunsa dahi hekimin sorumluluğu söz konusu olmayacaktır.
Zarar, hukuken korunan maddi ve manevi değerlerin, bir tıbbi müdahaleden önceki ve sonraki durumları arasındaki eksilme olarak ortaya çıkan değişikliktir. Sağlık hizmetindeki zarar ise, bir sağlık hizmeti dolayısıyla insanın yaşamında, sağlığında veya çalışma gücünde meydana gelen maddi veya ruhsal bütünlüğünde oluşan manevi olumsuz değişikliklerdir.
Hekimin sözleşmenin ihlali sonucunda hasta ya maddi zarara ya da manevi zarar uğramış olabilir.
Maddi zarar, zarar görenin kendi iradesi dışında, başkasının hukuka aykırı fiili nedeni ile mal varlığında meydana gelen azalmadır. Zarar, mal varlığının fiilen azalması şeklinde ortaya çıkabileceği gibi mal varlığının artması gerekirken artmaması, kazanç kaybı, kardan mahrumiyet şekillerinde de ortaya çıkabilir. Örneğin; hekimin ihmali nedeni ile yeni bir ameliyat gerekliliği ortaya çıkarsa hastanın mal varlığında fiilen bir azalma meydana geleceğinden buradaki zarar maddi zarardır. Kazanç kaybı veya kardan mahrumiyete örnek olarak ise hekimin, yüzünü kullanarak para kazanan bir hastanın (aktör, spiker) yüzünde yaptığı bir operasyon ile yüzünde, yaptığı işi etkileyecek derecede yara izi bırakmış olması hastanın yeni çalışmalara katılamayacağından dolayı bu çalışmalardan elde etmeyi beklediği geliri kazanç kaybı olarak gösterebiliriz.
Manevi zarar, mal varlığı ile ilişkisiz olarak zarar görenin kişilik hakkında yapılan saldırı sebebi ile iç dünyasında yaşadığı acı, elem ve ıstırap sonucunda ruhsal dengesinin bozulması ve yaşama sevincini kaybetmesi olarak tanımlanmış ise de manevi zarar kişinin yalnızca sağlık ve yaşamı ile ilgili olmayıp, kişinin onuruna, sır ve saygınlık gibi manevi değerlerine aykırı eylemler de manevi zarar doğurabilir.
Örneğin, hastanın sağlık durumuna ilişkin bilgi ve sırların açıklanması, cesetten izinsiz organ veya doku alınması, aydınlatılmış onamı olmaksızın kişinin deneye tabi tutulması gibi eylemler kişinin ruhsal bütünlüğüne ve kişilik haklarına saldırı olarak nitelendirildiğinden, manevi zarara sebep olacaktır.
Manevi zararın oluşması için kişinin sağlığında istenmeyen bir durumun meydana gelmesi yeterli olup, bu durumun sürekli veya geçici olması önem arz etmemektedir.
Hastanın manevi zarar talep edebilmesi için mutlaka vücut bütünlüğünde maddi bir zararın meydana gelmesi gerekmez. Bu nedenle manevi zarar maddi zarardan bağımsızdır. Örneğin, hekimin hastanın izni olmaksızın sır teşkil eden bilgileri açıklaması, hastanın vücut bütünlüğünde herhangi bir zarar meydana getirmezken manevi zararın oluşmasına için yeterli olabilir.
Hekim ile hasta arasında sözleşme ilişkisinin bulunması durumunda, BKm.112 uyarınca hekimin kusurlu olduğu varsayılır ve hastanın yalnızca zarar ile sözlemeye aykırılık arasında illiyet bağının bulunduğunu ispatlamakla yükümlüdür. Fakat hastanın hekim karşısındaki durumunun zayıflığından ve zararın ispatının güçlüğü dolayısıyla hastanın normal hayat tecrübelerine göre böyle bir zararın meydana gelebileceğini kanaat verici bir şekilde ortaya koyması yeterli olabilmektedir. Dolayısıyla hasta tarafından illiyet bağı ispatlanırsa ayrıca hekimin kusurlu olduğunun ispatlanmasına gerek yoktur. Bu durumda hekim, sorumluluktan kurtulmak için kendi kusursuzluğunu ispatla yükümlüdür. Nitekim,YCGK bir kararında, davalı doktor ile müteveffa arasında kürtaj yapılması konusunda akdi bir bağ doğduğuna göre, BKm.96 hükmü karşısında davalı doktor kendine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini kanıtlamadıkça yaptığı işten doğan zararı tazmine mecburdur.” şeklinde hüküm tesis ederek, illiyet bağının ispatının hekimin sorumluluğu açısından yeterli olduğunu vurgulamıştır.
4.1.2.5.İlliyet (Nedensellik) Bağı
Hekimin kusuru sebebi ile zarardan sorumlu tutulabilmesi için, hekimin sözleşme ile yüklendiği özen yükümlülüğüne aykırı icrai veya ihmali hareketi ile zarar (yaralama veya ölüm neticesi) arasında uygun illiyet bağının bulunması, yani ortaya çıkan zararın hekimin yaptığı tedavi ve/veya verdiği hizmetin sonucunda meydana gelmiş olması, hizmet ile sonuç arasında sebep-sonuç ilişkisinin bulunması gerekir.
İlliyet bağından anlamamız gereken “uygun illiyet bağı” olmalıdır. Zira meydana gelen zararlı neticeden dolayı neticede yer alan tüm kişileri zararı gidermekle yükümlü kabul etmek hakkaniyet ilkesi ile bağdaşmaz. Bu durum sadece olağan yaşam deneyimi ve eşyanın doğası gereği, meydana gelecek sonucu doğurabilecek her eylem, hukuken sorumluluk doğuran eylem ve zararın uygun nedeni olarak kabul edilir.
Hekimin sorumluluğunda illiyet bağından anlaşılması gereken, hekimin sözleşme ile yükümlendiği yükümlülüklerine uymuş olması halinde de hastanın hayatı kurtarılamayacak idi ise, illiyet bağının yokluğu sebebi ile hekimin sorumluluğu söz konusu olmayacaktır
Hekimlik sözleşmesinin konusunun insan hayatı olması, hekimin özen yükümlülüğünün ihlali durumunda diğer yükümlülüklerinin ihlalinden farklı değerlendirilmesi hususu, nedensellik bağının da farklı ve daha kapsamlı değerlendirilmesini gerektirmektedir. Buna göre; hekim özen yükümlülüğüne uygun hareket etse dahi hata ölecek olsa bile eğer hasta ihlalden dolayı daha fazla acı çekmiş ise bunun da cezasız kalmaması gerektiğinden hekimin sorumluluğuna bu durumda gidilebilmelidir. Hekimin tedavi ile hastalığı iyileştirme yükümlülüğünün yanında acıları dindirme yükümlülüğü bunu gerektirir.
Hekimin hatalı davranışının normal bir hastada zararlı olmayacağı veya büyük bir zarara yol açmayacağı hallerde, hastanın normal olmayan bünyesi veya aşırı hassasiyeti bulunması nedeniyle somut olayda ağır zarara sebebiyet vermesi durumunda, illiyet bağının tespiti önem arz eder. Böyle bir olayda, genel hayat tecrübelerine göre bu türden bir zarar ihtimali hesaba katılabileceği için, hekimin davranışı ile zarar arasında illiyet bağı var sayılır; fakat hem hekimin davranışı hem de hastanın hassas bünyesi zarara yol açtığı için, sebeplerin yarışması ilkesi gereğince olay çözümlenir.
Uygun olmayan nedenlerin hekimin sorumluluğunu gerektirmediğini ifade etmiştik. Örneğin, gerekli tetkiklerin yapılması için laboratuara gönderilen hastanın bindiği asansörün düşmesi sonucu hayatını kaybetmesi halinde, hekimin davranışı ile ölüm neticesi arasında uygun illiyet bağı bulunmadığından hekimin sorumluluğu söz konusu değildir.
Mücbir sebep, üçüncü kişinin kusuru ve hastanın bizzat kendi kusuru gibi illiyet bağını kesen sebeplerin bulunması hainde de hekimin sorumluluğundan bahsedilemez. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir içtihadında, “… zarar görenin müterafik kusuru veya birlikte sebebiyet verme hali, illiyet bağını tümüyle kesecek nitelikte ise, ancak bu durum manevi tazminata hükmedilmesini haksız ve yersiz kılacak ağırlık ve yoğunlukta kabul edilebilecektir.” ifadesi ile mağdurun kusuru veya eyleminin illiyet bağının tümüyle kesebilmesi için özel bir yoğunlukta olması gerektiğini vurgulamıştır. Eğer hastanın veya üçüncü kişinin kusuru illiyet bağını kesebilecek yoğunlukta değil ise, tazminatta indirime gidilecektir.
Hastanın yükümlülüklerine uymaması zararlı neticeden hastane ve hekimle birlikte sorumlu olmasına yol açar. Örneğin; hastanın gerekli bilgi ve belgeleri verme yükümlülüğünü ihlal etmesi halinde doğacak zarar kusuru oranında katılmasını gerektirir.
Hukuki sorumlulukta illiyet bağı, ceza sorumluluğuna kıyasla daha geniş yorumlanmaktadır. Hukuki sorumlulukta, zararlı sonucun meydana gelme olasılığını artıran ve azaltan her ihtimal göz önüne alınırken, ceza sorumluluğunda illiyet bağı daha dar yorumlanmaktadır. Keza, hukuk davaları ceza davalarının sonucuna bağlı olmadığından, ceza sorumluluğu bulunmayan bir kişinin hukuki sorumluluğu olabilir. Örneğin, yapılan ceza yargılaması sonucunda beraat etmiş biri hakkında tazminat davası açılabilir.
4.1.3.HekiminVekaletsiz İş Görmeden Kaynaklanan Sorumluluğu
Bir kişinin başkası adına iş yapabilmesi için kural olarak işi yapacak olan kişiye vekalet vermesi gerekmektedir. Eğer vekalet olmaksızın bir başkası adına bir iş görülürse, buna vekaletsiz iş görme denir.
Sağlık hukuku bağlamında hekim ile hasta arasında sözleşme ilişkisinin kurulması her zaman mümkün olmamaktadır. Hekim bazı durumlarda, bir hastanın hayatını kurtarmak ya da daha ağır bir zarara maruz kalmasını önlemek amacıyla tıbbi müdahalede bulunmak zorunda kalır. Acil hallerde ya da ameliyat esnasında ortaya çıkan ameliyatın genişletilmesi durumlarında hastanın iradesi söz konusu olmadığından, hekim ile hasta arasında da bir sözleşme ilişki kurulamayacaktır.
Bu bağlamda, vekaletsiz iş görme durumu sağlık hukuku alanında iki durumda ortaya çıkar. Bu durumlardan ilki acil durum (zaruret hali) ikincisi ise ameliyatın genişletilmesidir. Bu gibi hallerde, tarafların hak ve borçlarının belirlenmesinde Borçlar Kanununun vekaletsiz iş görmeye ilişkin hükümleri uygulanmaktadır.
Borçlar Kanunu m… ‘de ; vekaletsiz iş görenin, her türlü kusurundan sorumlu olduğu, işin kendi için yarar sağlamadığını ileri sürerek sorumluluğunun hafifletilmesini veya ortadan kaldırılmasını isteyemeyeceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla hekimin de vekaletsiz iş gördüğü durumlarda, her türlü kusurundan sorumluluğu söz konusudur. Bu nedenle hekim, hasta ile aralarında bir sözleşme olsaydı nasıl özen gösterecek idiyse, vekaletsiz iş görme halinde de aynı özen ve dikkati göstermekle yükümlüdür.
Kanunun …maddesi sorumluluğu ağırlaştıran bir düzeleme getirerek, iş sahibinin açık ya da hal ve şartların varlığında anlaşılan geçerli bir yasaklama olmasın rağmen onun adına işlemde bulunan vekaletsiz iş görenin kazalardan dahi sorumlu olacağını belirtmiştir. Bu durumda hekim, ancak, müdahalede bulunmasaydı da kazanın gerçekleşeceğini ispat ederek sorumluktan kurtulabilecektir.
Vekaletsiz iş görme, hekim ile hasta arsında geçerli bir sözleşmenin varlığı halinde de otaya çıkabilir. Böyle bir durumun ortaya çıkması için sözleşme sınırların aşılması gerekmektedir. Bu duruma örnek olarak, hastanın bademciklerini almak amacıyla ameliyatı yapan bir Kulak Burun Boğaz hekiminin bademciklerin yanında geniz etini de alması, gösterilebilir.
4.1.4.Hekimin Haksız Fiilden Doğan Sorumluluğu
4.1.4.1.Hukuka Aykırılık ve Kusur
Haksız fiillerden doğan borç ilişkileri, Borçlar Kanunu’nun 49 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Hekimin sorumluluğu açısından da, eğer hekim ile hasta arasında sözleşmesel bir ilişki bulunmuyor ve vekaletsiz iş görme durumu da mevcut değil ise; hekimin hastasının vücut bütünlüğüne veya kişisel haklarına saldırı niteliğindeki kusurlu ve hukuka aykırı fiilleri, haksız fiil teşkil etmektedir. Bu durumda hekimin Borçlar Kanununda düzenlenen haksız fiili hükümleri uyarınca sorumluluğu söz konusu olacaktır.
Hekimin haksız fiilden sorumlu olabilmesi için hukuka aykırı hareketinde kusurlu davranması gerekir. Hekim eğer hastasına kusurlu ve hukuka veya ahlaka aykırı bir fiille zarar vermiş ise, vermiş olduğu zararı tazmin yükümlülüğü olduğu Borçlar Kanunu’nda açıkça dile getirilmiştir.
Haksız fiilin varlığından söz edilebilmesi için hukuka aykırılık, zarar, illiyet bağı ve kusur gibi unsurların birlikte bulunması gerekmektedir.
4.1.4.2.Zarar
Hekimin sorumluluğundan bahsedebilmemiz için, hekimin kusurlu ve hukuka aykırı fiili ile tıbbi müdahalede bulunduğu hastasının vücut bütünlüğünde ya da ruhsal sağlığında maddi veya manevi zarar meydana getirmiş olması gerekmektedir.
Borçlar Kanunu’nun 49. maddesi, zarar veren her türlü zararı gidermekle mükellef olduğunu, 50. maddesi ise zararın ve zarar verenin kusurunun ispatının zarar görene ait olduğunu belirtmektedir. Bu durumda, zarar gören hasta, eğer haksız fiile dayalı talepte bulunuyor ise; hukuka aykırılığı, nedensellik bağını ve zararı ispatla mükelleftir.
Burada, hekimin sözleşmeden doğan sorumluluğundan farklı olarak hastanın, hekimin kusurunu da ispat etmesi gerekmektedir. Fakat hekimin meslek kurallarına aykırı davranması, kusurun varlığı konusunda fiili bir karine teşkil ettiğinden, hastanın hekimin meslek kurallarına aykırı davrandığını ispatlaması yeterli olmaktadır.
4.1.4.3.İlliyet (Nedensellik) Bağı
Hekimin sözleşmeden doğan sorumluluğunda olduğu gibi; hekimin haksız fiilinden dolayı sorumlu olabilmesi için de, hukuka aykırı ve kusurlu davranışı ile meydana gelen zarar arasında uygun illiyet bağının bulunması gerekir. İlliyet bağı mücbir sebep, üçüncü kişinin kusuru veya eylemi, zarar görenin kusuru veya eylemi ile kesilmiş olursa hekimin sorumluluğuna gidilemez.
Hekimin sorumluluğunda nasıl meydana gelen zarar, zarar verenin kusuru zarar gören hasta tarafından ispatlanması gerekiyorsa; zarar verici fiil ile meydana gelen zararlı netice arasındaki uygun illiyet bağını da yine hastanın ispatlaması gerekir.
Hekimin hukuka aykırı ve kusurlu fiili ile meydana gelen zarar arasında nedensellik bağının mevcut olduğu kuvvetle muhtemel ise bu hususun ispatı yeterli sayılacaktır.
Hekimin sorumluluğun tespitinde, özellikle illiyet bağının iyice araştırılması ve kusurun belirlenmesi için raporların açıklayıcı olması gerekir. Yargıtay 4. HD. de bir kararında; “… dava konusu olayın etraflıca incelenerek davalının kusurlu olup olmadığının kesin olarak belirlenmesinin gerektiğini, bunun için, somut olayın özelliği itibariyle davalının tıp biliminin gerektirdiği konularda gerekli özeni gösterip göstermediğinin, somut olaya göre bilimin öngördüğü biçimde hareket edip etmediğinin saptanması gerektiğinin ve bu çerçevede dosyadaki tüm verilerin birlikte değerlendirilmek suretiyle Adli Tıp Kurumundan, gerekirse Üst Kurula gönderilerek doyurucu bir rapor alınması gerektiği…” vurgulanmıştır.
Özel hastanede çalışan bir hekim ile hasta arasında hekimlik sözleşmesini mevcut olmadığını, bu durumdaki sözleşmenin hastane ile hasta arasında yapılan “kabul sözleşmesi” olduğunu çalışmamızın önceki bölümünde belirtmiştik. Böyle bir hukuki ilişkinin söz konusu olduğu durumlarda, eğer tedavi sırasında hasta açısından bir zarar meydana gelmiş ise; hasta hekime karşı haksız fiile dayanarak, özel hastaneye karşı da kabul sözleşmesinin ihlali sebebi ile dava yoluna gidebilecektir.
Hekimin devlet hastanesinde çalıştığı durumlarda, hastanın doğrudan hekime karşı dava açma yetkisi ve olanağı bulunmadığından, memur statüsündeki bu hekimlerin eylemlerin dolayı hasta, devlet aleyhine dava açabilmektedir. Dava konusu olayda hekimin kusurunun saptanması halinde, devlet hekime rücu edebilir.
4.1.5.Hekimin İlaç Sarfiyatından, Sahte ve Taklit İlaç Kullanılmasından Kaynaklanan Sorumluluğu
Sağlık sektöründeki sorunlardan biri de ilaç tüketimi ile ilgilidir. İlaç, sadece insanı bir hastalıktan korumaya ya da hastalığa yakalanmış bir kimsenin hastalığını teşhis etmeye ya da onu iyileştirmeye veya bir ameliyatın yapılmasını kolaylaştırmaya yarayan her çeşit madde şeklinde tanımlanabilir.
Sahte ilaç, Dünya Sağlık Örgütü tarafından “Bir ilacın kasten veya taksirle içeriği gerçeğe aykırı üretilen ilaç sahte ilaçtır. İlaç da jeneriği de sahte olabileceği gibi, etki maddesi bulunmayacağı gibi farklı içeriğe sahip de olabilir, gerçeğe uygun veya gerçeğinden daha az etki maddesini içermesine karşılık gerçeğe aykırı paketlenmiş de olabilir.” şeklinde tanımlanmıştır. Taklit ilaç ise; orijinal ürünün koruma süresi tamamlanmadan, piyasaya sürülen ve orijinal ilaçla aynı etkiye sahip bulunan ürünler olarak tanımlanır. Sahte ve taklit ilaç üretimi, dağıtımı yasa dışı bir faaliyet olup; bu faaliyet içerisinde bulunanlara idari, hukuki ve cezai yaptırımlar uygulanmaktadır.
Türkiye’nin taraf olduğu Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi, İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi’nin birçok hükmünde sahte ve taklit ilaç hususunda taraf ülkelerin önlem alması gerektiği düzenlenmiştir. Sözleşmenin 3. maddesine göre; taraflar, sağlığa duyulan ihtiyaçları ve kullanılabilir kaynakları göz önüne alarak, egemenlik alanlarında, uygun nitelikteki sağlık hizmetlerinden adil bir şekilde yararlanılmasını sağlayacak uygun önlemleri alacaklardır. Aynı sözleşmenin 4. maddesine göre ise; araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülüklere ve standartlara uygun olarak yapılması gerekmektedir.
1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu’nda** sahte ilaç hususunda ne tür yaptırımlar uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. İdari para cezalarının yanında Türk Ceza Kanunu’nda da yaptırımlar öngörülmüştür. Sahte veya taklit ilaç kullanımının olduğu durumlarda; taraflar arasında ilaçların edinilmesine ilişkin herhangi bir sözleşme ilişkisinin varlığı söz konusu ise; TBK. m.112 ve devamı maddeleri uyarınca sorumluluktan bahsedilecektir. Eğer bir akit dışı sorumluluk var ise, TBK. m.49 uyarınca haksız fiil sorumluluğuna gidilecektir.
4.1.6.Sorumsuzluk Anlaşması
Sorumsuzluk anlaşması, bir sözleşmede borçlunun veya borçlunun yardımcı şahsının kusurundan sorumlu olmayacağına dair taraflarca imzalanan anlaşmadır. Fakat Borçlar Kanunun 115. maddesinde sorumsuzluk anlaşması hakkında, borçlunu ağır kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşmaların kesin olarak hükümsüz olduğu, borçlunun alacaklı ile hizmet sözleşmesinden kaynaklanan herhangi bir borç sebebi ile sorumlu olmayacağına ilişkin olarak önceden yaptığı her türlü anlaşmanın kesin olarak hükümsüz olduğu hüküm altına alınmıştır.
Kanunundan anladığımız; borçlunun hafif kusurundan dolayı sorumlu olmayacağına ilişkin yapılan anlaşmalar geçerlidir. Nitekim, bu hüküm de aynı maddenin 3. fıkrası ile sınırlandırılmış olup, uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun yada yetkili makamlar tarafından verilen izin ile yürütülebiliyorsa, borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşmanın da kesin olarak hükümsüz olduğu belirtilmiştir. Hekimlik sözleşmesinin uzmanlığı gerektiren bir hizmet olduğu da dikkate alındığında, hekimin hem hafif hem de ağır kusurundan dolayı sorumlu olmayacağına dair önceden yapılan anlaşmalar kesin olarak hükümsüz olacaktır.
Borçlar Kanununun 116. maddesinde ise, borçlunun sözleşme edimini yardımcı şahıslarla birlikte yerine getirmesi halinde, yardımcı şahısların fiilinden dolayı sorumlu olup olmayacağı hususu düzenlenmiştir. Buna göre; borçlu, borcun ifasını veya bir borç ilişkisinden doğan hakkın kullanılmasını, birlikte yaşadığı kişiler ya da yanında çalışanlar gibi yardımcılarına, kanuna uygun surette bırakmış olsa bile, onların işi yürüttükleri sırada diğer tarafa verdikleri zararı gidermekle yükümlüdür. Bu hükümden hareketle hekimin tıbbi müdahalede bulunurken, yanında bulunan ve yardımcı şahıs olarak çalıştırdığı sağlık personelinin meydana getirdiği zarardan da sorumlu olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır.
Her ne kadar BK. m.116/2de yardımcı şahsın fiilinden doğan sorumluluğun önceden yapılan anlaşma ile tamamen veya kısmen kaldırılacağı düzenlenmiş ise de; yukarıda 115. maddeden bahsederken belirttiğimiz üzere; hekimlik mesleğinin uzmanlığı gerektiren ve yetkili makamlar tarafından verilen izin ile yürütülen bir hizmet olması sebebiyle, hekimin yardımcı şahıslarının fiillerinden sorumlu olmayacağına dair önceden yapılan her türlü anlaşma kesin hükümsüzdür. Aksinin kabulü hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durum oluşturacaktır.
BÖLÜM V
5.1.Genel Olarak
Tıbbi bir müdahalenin sonucunda hukuki sorumluluğun saptanması halinde, kusurlu bulunan kişi açısından zararın giderilmesi bakımından sorumluluk doğar.
Tıbbi hizmetlerin uygulanmasından doğan sorumluluk kanunu tasarısının 26. maddesinde sağlık personeli ile hasta arasındaki ilişkide, tıbbı kötü uygulamadan dolayı zarar meydana geldiğinde hukuki sorumluluk doğacağı, yanlış uygulamayı bilerek gerekli tedbirleri almayan ve idareye bildirim yapmayan sağlık personeli ve amir konumundaki kimselerin doğacak sonuçtan kusurları ölçüsünde birlikte sorumlu olacakları, yine BK. m.116/3. Fıkradaki düzenlemeye paralel olarak da hekimin hukuki sorumluluğunun kendisine yardımcı olan diğer sağlık personelinin hizmetlerini de kapsayacağı düzenlenmiştir.
Borçlar Kanunun 114. maddesinin 2.fıkrası uyarınca; haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler kıyasen sözleşmeye aykırılık hallerinde de uygulanır. Böylelikle hekimin özen ve sadakat yükümlülüğünün ihlali sonucunda ister hastayla arasında sözleşmesel bir ilişki olsun, ister sözleşme olmasın; haksız fiil hükümleri gereğince hastasına vermiş olduğu maddi veya manevi zararlardan dolayı tazminat sorumluluğu doğacaktır.
Hekim tıbbi müdahalede bulunurken kendisine düşen özen yükümlülüğünü yerine getirmezse; taksirinden dolayı maddi ve manevi tazminat sorumluluğunun yanında, ceza sorumluluğu da söz konusu olacaktır. Örneğin birden fazla kişinin katılımıyla gerçekleşen bir ameliyatta sakatlanma ya da ölüm meydana gelirse, ameliyatta katılan herkesin kusuruna göre sorumlu olduğuna ilişkin Yargıtay 2. Ceza Dairesinin kararından bahsedebiliriz. Bu karara göre; ameliyathane sorumlusu doktor sanığın görevlendirmesi üzerine, göz ihtisası yapmakta olan diğer doktor sanığın; mağdurun dosyasını incelemeden, sağlam gözünü ameliyat ederek aldığı, diğer gözünde zorunlu olarak alınması sonucu, mağdurun iki gözünün de kör olduğu olayda; her iki hekimin taksirle yaralama suçundan dolayı cezai sorumluluğu oluşacaktır.
Önemle belirtmek gerekir ki; hekimin uyguladığı tıbbi müdahale, gerekli özen yükümlülüğüne ve tıbbi standartlara uygun olarak gerçekleşmiş olsa dahi, komplikasyon ortaya çıkmış ve hasta zarar görmüş olsa, hekimin komplikasyon konusunda daha önceden hastasını aydınlatmış ve komplikasyon oluştuğunda gerekli tüm tıbbi müdahaleleri özenle yerine getirmiş olması hallerinde sorumluluğu söz konusu olmayacaktır.
Tazminat hukukumuza göre, hukuka aykırı bir eylem veya işlem sonucu meydana gelen zarar ve ziyanı karşılamak anlamına gelen tazminat, ana hatları itibarı ile iki şekilde ortaya çıkar. Bunlar maddi ve manevi tazminattır. Bu bağlamda hekimler, kusurlu oldukları veya objektif olarak sorumlu oldukları hallerde hastanın uğramış olduğu maddi ve manevi zararı tazmin etmekle yükümlüdür.
Tıbbi Hizmetlerin Uygulanmasından Doğan Sorumluluk Kanunu Tasarısının 6. Bölümünde hasta lehine zorunlu mesleki mali sorumluluk sigortası hükümleri düzenlenmiştir. Tasarının 32. Maddesinin 1. Fıkrasına göre, “sağlık personeli ve özel hukuk kişilerine ait sağlık kurum ve kuruluşları, tıbbi kötü uygulama sebebi ile verebilecekleri zararı karşılamak üzere mali sorumluluk sigortası yaptırmak zorundadır.” İlgili yasal düzenleme her ne kadar tasarı aşamasında kalmış ise de Sağlık Bakanlığı tarafından Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında Kurum Katkısına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Tebliğ (2010/1) ile hekimler ve diğer tüm sağlık personeli için zorunlu mesleki mali sorumluluk sigortasına ilişkin düzenlemeler yapılmıştır.
5.2.Maddi Tazminat
Maddi zarar, hasta ve yakınlarının, hekimin hatalı tıbbi uygulaması sebebiyle bedensel kaybı, sağlına yeniden kavuşması amacıyla yaptığı harcamalar ve hastanın sağlığını yitirmesinden doğan mevcut kayıplar ile geleceğe yönelik muhtemel harcamalarla kazanç kayıplarını içermektedir. Meydana gelen zarar, mal (ayni) veya para şeklinde tazmin edilebiliyor ise de saplık alanında bu zarara yalnızca parasal olarak tazmin edilebilir.
Hekimin tıbbi kötü uygulama ile verdiği zarardan sebebi ile hastanın bedensel bütünlüğü zarar görebilir veya hasta ölebilir. Bu iki durumda maddi zararın neleri içereceği Borçlar Kanunun 53. ve 54. maddelerinde düzenlenmiştir. Zararın ispatı ise BKm.50’ye göre; zarar gören hastaya aittir. Fakat anılan maddenin 2.fıkrasında zararın tam olarak ispatının zorluğu karşısında herhangi bir hak kaybına mahal vermemek için kanun koyucu hakime olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete göre belirleme takdir yetkisi vermiştir.
Zarara uğrayan kişi zararını, belge, tanık, keşif gibi her türlü delil ile ispatlama olanağına sahiptir. Haksız fiiler, hukuksal işlemlerden farklı olarak “senetle ispat kuralına” tabi değildir. Bazı durumlarda ise zarar, ispat aracı getirilmesini gerektirmeyecek kadar açık olabilir. Bu durumda bilinen olayların ispatının gerekmemesine ilişkin kural burada da uygulama alanı bulacaktır. Örneğin, hatalı tıbbi uygulama sebebi ile babası ölen bir çocuğun manevi zarara uğradığı açıktır, ayrıca bunun ispatı gerekmez.
5.2.1.Yaralanma Halinde Maddi Tazminat
Hasta, tıbbi uygulama sebebi ile yaralanmış ise BKm.54 uyarınca;
-Tedavi giderlerinin,
-Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplarının ve
-Ekonomik geleceğinin sarsılmasından doğan kayıplarının tazminini isteyebilir.
Hekim bu durumda oluşacak tüm maddi zararları gidermekle yükümlüdür.
5.2.2.Ölüm Halinde Maddi Tazminat
Hastanın vücut bütünlüğüne yönelik bir zararın ölüme yol açması halinde, BKm.53 uyarınca,
-Cenaze giderlerinin,
-Ölümün hemen gerçekleşmemesi sebebi ile doğan tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıpların,
-Ölenin desteğinden yoksun kalan kişilerin bu sebeple uğradıkları kayıpların tazmini istenebilir.
Ölüm sonucunda destekten yoksun kalma sebebi ile tazminat talep edecek kişi veya kişilerin, destekten yoksun kalan kimsenin mirasçısı, nafaka alacaklısı veya ölen kimsenin yasa veya sözleşme uyarınca yardım etmeye mecbur olduğu kimselerden olması şartına bağlı değildir. Yasal bir zorunluluk bulunmasa dahi, ölen kişiden düzenli olarak yardım gören kimseler, eğer ölüm meydana gelmeseydi destek görmeye devam edecek idiyse, destekten yoksun kalma sebebi ile maddi tazminat talebinde bulunabilirler. Böylelikle ölen kişinin çocukları, eşi, ölen kişi tarafından bakılmakta olan diğer kişiler (nişanlısı, ölen kişi tarafından büyütülmekte olanlar vb.) destekten yoksun kalma sebebi ile maddi tazminat talebinde bulunabilirler.
5.3.Manevi Tazminat
Manevi zarar, bir kimsenin kişilik haklarına yapılan haksız bir saldırı dolayısıyla duyduğu cismani ve manevi acı, ıstırap ve elem nedeniyle yaşama zevkinde azalma meydana gelmesidir. Sağlık hukuku bağlamında manevi zarar ise, hekimin yaptığı kusurlu ve hukuka aykırı tıbbi müdahale neticesinde hastanın hatalı tıbbi uygulama nedeniyle bedensel bütünlüğünün zarar görmesi ile yaşadığı sıkıntılar ve bu nedenle ruhsal durumunda meydana gelen olumsuz değişim ve kayıplar olarak ortaya çıkar. Çünkü hastanın bedensel bütünlüğünün zarar görmesi, aynı zamanda kişilik hakkına da saldırı niteliği taşımaktadır.
Borçlar Kanunumuz kişisel varlıklara yönelik haksız fiil sebebi ile manevi tazminatı, hukuka aykırı dilin maddi varlığa yönelik olup olmamasına göre ikiye ayırmıştır. Buna göre, hastanın vücut bütünlüğüne yapılan hukuka aykırı saldırının korunmasına ilişkin düzenleme BK. 53, 54, ve 55. maddelerinde; hastanın kişilik hakkının zedelenmesi halinde oluşan kişilik hakkı ihlalinin korunmasına ilişkin düzenleme ise MK. 24,25. ve BK. 58. maddelerinde hüküm altına alınmıştır.
Kanundaki düzenlemelerden anladığımız gibi manevi zarar bir kişinin kişisel, haklarında, manevi değerlerinde iradesi dışında meydana gelen eksilmeyi, kişilik değerlerinin hukuka aykırı ihlali dolayısıyla meydana gelmiş olan objektif eksilme ve kayıpları ifade eder.
Hastanın uğramış olduğu, bedensel zarar ve kişisel hakkının ihlali ya da hasta ölmüşse yakınlarının uğramış olduğu zarar sonucunda talep edilen manevi tazminat, sadece sözleşmesel ilişkiye değil; medeni hukuk ilkelerine dayanmaktadır.
Manevi tazminat talep edilebilmesi için hekimin kusurlu olması veya kusursuz sorumluluk hallerinin mevcut olması gerekmektedir.
Hekimin kusurlu müdahalesi sonucunda zarara uğrayan hastanın manevi zarara uğradığının kabulü; Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin kararında “Davacının, davalı diş hekimi tarafından yapılan dişler nedeniyle acı çektiği, dişlerinde kanamalar olduğu, yapılan işlerin estetik açıdan yetersiz olduğu, sağlık açısından bunların tümünün değiştirilmesi gerektiği bildirilmiştir. Açıklanan bulgular normal diş yapımının sonuçlarını aşar niteliktedir. Davacının, dişleri zorunlu olarak ağzında tuttuğu anlaşılmaktadır. Bu durumda davacı yönünden manevi tazminat isteme şartlarının da oluştuğu anlaşıldığından davacının çektiği acı ve sıkıntılar da dikkate alınarak tarafların ekonomik ve sosyal durumlarına uygun bir miktarda manevi tazminatın karar altına alınması gerekirken, manevi tazminat isteminin tümden reddi de hatalı olmuştur. Kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.” ifadeleri ile belirtilmiştir.
Hekimin kusurlu sağlık hizmeti sebebi ile sağlığı zarar gören kişinin veya hastanın ölümü halinde ölen kişinin yakınlarının BKm.56/2 uyarınca manevi zararlarının giderilmesini talep edebilir. Nitekim Yargıtay bir kararında, “kişinin sağlığının zarar görmesi sebebi ile manevi tazminat isteme hakkının hastaya ait olduğunu ancak ağır ve kalıcı nitelikle yaralanmış kişilerin eş, evlat, ana-baba gibi yakınlarının da BKm.56/2 maddesine dayanarak tazminat isteyebileceğini…” kabul etmiştir. Örneğin, kusurlu bir tıbbi uygulama sebebi ile bacağını kaybeden bir çocuğun anne-babası manevi tazminat isteminde bulunabilecektir. Burada esas alınan ölçüt “aile ve sevgi bağlarının oluşturduğu ruhsal bütünlüğün bozulması”dır.
Ayrıca sevgi bağlarının ispatlanması durumunda nişanlının, metresin ve hatta arkadaşın dahi “kişisel ilişkilerin derecesi dikkate alınarak” manevi tazminat talebinde bulunabileceği Yargıtay tarafından kabul edilmiştir.
Manevi tazminatın hesaplanmasında, ülkenin ekonomik koşulları, paranın alım gücü, tarafların mali ve içtimai durumları, davalıların eyleminin niteliği ve atfedilen kusur oranı, netice sebebi ile davacılarda meydana gelen elem ve ıstırabın ağırlının yanında manevi tazminatın belirlenmesine ilişkin tüm ilke ve kurallar nazara alınmalıdır. Bu hususlar her somut olayda farklılık göstereceğinden, hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken manevi tazminata neden olan bu hususları da objektif ölçüler çerçevesinde isabetli bir biçimde değerlendirmelidir.
Manevi tazminat miktarının mağduru zenginleştirme sebep olmaması kuralına, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun içtihadı ile istisna getirilmiştir. Söz konusu kararda, hekim kusuru ile hastanın ölmesi durumunda insan hayatının önemine binaen, manevi tazminatın kusuru şahıslar bakımından caydırıcı, mağdur olan kişiler bakımından acıları bir nebze olsun azaltmasını sağlayan nitelikte olması gerektiğine ve bu nedenle de hükmedilen manevi tazminat miktarını yüksek oranda belirlenmesinde hiçbir hukuka aykırılık bulunmadığına karar verilmiştir.
5.4.Tazminat Davalarında Görevli Mahkeme
Öncelikle belirtmek gerekir ki, kamu görevlisi olmayan yani kendi muayenehanesinde veya özel bir hastanede çalışan hekimin hatalı tıbbi müdahalesinden kaynaklanan tazminat davaları adli yargıda açılmalıdır.
Bağımsız çalışan hekimler aleyhine açılacak tazminat davalarında, hekim ile hasta arasında sözleşme ilişkisinin bulunması durumunda görevli mahkeme tüketici mahkemesidir. Yargıtay da malpraktis davalarının tüketici mahkemelerinde görülmesi gerektiği yönünde karar vermiştir.
Hekimin haksız fiilden kaynaklanan sorumluluğunun söz konusu olduğu durumlarda, dava asliye hukuk mahkemelerinde açılmalıdır.
5.5.Tazminat Davalarında Yetkili Mahkeme
HMKm.6 uyarınca davalar, kanunda aksine bir kural bulunmadığı takdirde, açıldığı gündeki davalının TMK gereğince yerleşim yer mahkemesinde görülecektir.
Davalı sayısının birden fazla olması durumunda ise davalılardan birinin yerleşim yeri mahkemesi yetkili mahkeme olacaktır. Ayrıca davalının bir yerde geçici olarak görev yaptığı veya oturduğu durumlarda da yetkili mahkeme bulundukları yer mahkemesi olacaktır.
Hekimin gerçekleştirdiği hukuka aykırı eylemin haksız fiil teşkil ettiği durumlarda yetkili mahkeme, HMKm.16 gereğince; hekimin haksız fiili işlediği yer, zararın meydana geldiği yer, zararın meydana gelme ihtimalinin bulunduğunu yer, zarar görenin yani hastanın yerleşim yeri olacaktır.
Sağlık kurum ve kuruluşlarının farklı yerlerde şubelerinin bulunması durumunda ise, haksız fiile ilişkin ilgili şubenin bulunduğu yer mahkemesi de yetkili mahkeme olacaktır. Mahkemenin kesin yetkisinin söz konusu olmadığı hallerde asıl tazminat davası hangi mahkemede görülüyor ise, karşı dava da aynı mahkemede açılacaktır.
5.6.İspat Yükü
Mevzuatımızda ispat yükünün kimin üzerinde olduğuna ilişkin yasal düzenlemeler TMK ve HMK’da yer almaktadır. Hatalı tıbbi uygulama sebebiyle açılan tazminat davalarında, gerek sözleşmeye aykırılık gerek ise haksız fiile dayalı tazminat taleplerinde hukuka aykırılık, zarar ve nedensellik bağı hasta tarafından ispatlanmalıdır. Bu durumlarda ispat yükü hastaya aittir.
Hekim ile hasta arasında sözleşmeye dayalı bir ilişki söz konusu ise, TBKm.112’ye göre, borçlunun kusuru karine olarak kabul edildiğinden, hekimin kusurlu olduğu varsayılır ve hasta yalnızca zarar ile sözleşmeye aykırılık arasında illiyet bağının bulunduğunu ispatlamakla yükümlü olup; ayrıca hekimin kusurlu olduğunun ispatlanmasına gerek yoktur. Bu durumda hekim, sorumluluktan kurtulmak için kendi kusursuzluğunu ispatla yükümlüdür.
Haksız fiile dayalı sorumlulukta ise, hekimin sözleşmeden doğan sorumluluğundan farklı olarak hastanın, hekimin kusurunu da ispat etmesi gerekmektedir. Fakat hekimin meslek kurallarına aykırı davranması, kusurun varlığı konusunda fiili bir karine teşkil ettiğinden, hastanın hekimin meslek kurallarına aykırı davrandığını ispatlaması yeterli olmaktadır. Hekim ise sorumluluktan kurtulabilmek için bu karineyi çürütmelidir. Ayrıca tıp biliminin niteliği sebebi ile konuya yabancı olan hastanın hekimin faaliyeti alanındaki bir hususta kusurlu davrandığını ispat etmesi de kendisinden beklenemeyecektir.
Esasen uygulamada ister sözleşme sorumluluğu söz konusu olsun ister haksız fiil sorumluluğu söz konusu olsun, her iki sorumluluk türünün de birleştiğini söylemek mümkündür. Şöyle ki, haksız fiil halinde mesleki kusur karine kabul edilirken, sözleşmenin ihlali halinde de hekimin kusursuzluğunu kanıtlamak zorunda olması her iki durumda da ispat açısından bir fark bırakmamıştır.
5.7.Zamanaşımı
Bir uyuşmazlığın tabi olacağı zamanaşımı süresinin belirlenmesinde, hukuki ilişkinin niteliğinin tespiti önem taşımaktadır. Şöyle ki, uyuşmazlık maddi hukuk yönü itibarıyla hangi hukuksal kavrama ilişkin ise zamanaşımı konusu da o kavramla ilgili yasal düzenlemelere göre belirlenmelidir.
Hekim ile hasta arasındaki hukuki ilişkinin vekalet sözleşmesi olarak kabul edildiği durumlarda, hekimin sorumluluğuna ilişkin zamanaşımı süresi BKm.147 uyarınca 5 yıldır. Bu süre zararın varlığının öğrenildiği andan itibaren başlar.
Yargıtay’ın birçok kararında da belirtildiği üzere, zararın varlığının öğrenilmesi zamanaşımı için yeterli olup ayrıca zararın kapsamının ve miktarının öğrenilmesi zamanaşımının başlaması için şart değildir. Örneğin, 16.9.1997 tarihinde yapılan ameliyat ile kolu kesilen, 26.9.1997 tarihinde de hastaneden tedavisi biterek taburcu edilen, rahatsızlığında gelişen ve artan bir durum olmayan hasta bakımından, kolunun kesilmesi sebebi ile zarara uğradığını ileri sürmesi sebebi ile en geç hastaneden taburcu edildiği (öğrendiği) 26.9.1997 tarihinde sürenin başladığının kabulü gerekmektedir.
Hekim ile hasta arasındaki hukuki ilişkinin eser sözleşmesi olarak kabul edildiği durumlarda, hekimin sorumluluğuna ilişkin zamanaşımı süresi TBKm.147/6 gereğince 5 yıldır. Ancak hekimin yükümlülüklerini ağır kusuru ile hiç ifa etmemem ya da gereği gibi ifa etmemesi halinde ise genel zamanaşımı süresi olan 10 yıllık zamanaşımı geçerli olacaktır. Hekimin ayıplı ifası halinde ise TBKm.478 gereğince teslim tarihinden itibaren başlayarak iki yılın; hekimin ağır kusuru varsa, hekimin ağır kusuru varsa ayıplı eserin niteliğine bakılmaksızın yirmi yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrayacaktır.
Hekimin vekaletsiz iş görmeden kaynaklanan sorumluluğunda, kanun özel bir zamanaşımı süresi öngörmediğinden TBKm.146 gereğine 10 yıllık süre uygulanacaktır.
Hekimin sorumluluğunun haksız fiilden kaynaklanması durumunda zamanaşımı süresi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yıl ve her halde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yıldır. Fakat haksız fiil aynı zamanda ceza kanunu uyarınca suç teşkil ediyorsa ve ceza kanununda daha uzun bir zamanaşımı süresi öngörülmüş ise, BKm.76 gereğince dava zamanaşımı süresi ceza zamanaşımı süresine tabidir.
Hekim ve özel sağlık kuruluşu aleyhine BKm.66 Çerçevesinde dava açılacak ise, dava açma süresi iki ve on yıllık zamanaşımı süresine tabidir.
5.8.Dava Açılamayacak Haller
TBKm.63 uyarınca, kanunun verdiği yetkiye dayanan ve işbu yetki sınırları içinde kalan bir fiil zarara yol açsa bile hukuka aykırı sayılmayacaktır. Sağlık hukuku kapsamında ise, hekimin gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen, hastaya ortaya çıkan istenmeyen durum-komplikasyon sebebi ile dava açılamayacak ya da açılan davanın reddi gerekecektir. Somut olayda, Adli Tıp Kurumu 3.İhtisas Kurulundan alınan 28.3.2008 tarihli raporda, “hastanın hastanın sağ gözüne yapılması planlanan lasik ameliyatı öncesi hazırlanan kornea flebinin kopmasının bu ameliyatta nadir de olsa görülebilen komplikasyonlardan olduğu, bu komplikasyon sonucu ortaya çıkan durumun düzeltilmesi için yapılan tedavilerin usulüne uygun olduğu bu nedenle hekime atfi kabil kusur bulunmadığı” belirtilmiştir.
Ancak hekimin komplikasyon riskini açıklamak sureti ile hastanın rızasını almadığı durumlarda, netice komplikasyondan kaynaklansa dahi hekimin sorumlu olduğu belirtilmiştir. Somut olayda, “davacıya imzalatılan rıza formunda, tüm anestezi yöntemlerinde bazı risklerin olduğu, enfeksiyon, kanama, pıhtı oluşması vs. risklerin bulunduğu açıklanmıştır. Ancak formda anestezinin komplikasyonları açıklanmakla birlikte gözün katarakt operasyonundaki risklerin neler olduğu, oluşacak olası komplikasyonları anlattığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair bir delil sunulamadığı” gerekçesi ile hekimin neticeden sorumlu olduğunu belirtmiştir.
Yine aynı madde uyarınca, zarar görenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar, haklı savunma hali, zorunluluk hali durumlarında da fiil hukuka aykırı sayılmayacak ve dava yoluna gidilemeyecektir.
TBKm.52’ye göre, zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hakim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir.
Sağlık hukuku kapsamında da zarar verici eyleme hasta kendi kusurlu davranışı ile sebep olmuş ise hekim aleyhine tazminat davası açılamayacak ya da açılan davanın reddi gerekecektir. Danıştay, “hekim tarafından yaptırılması istenen testleri yaptırmayan ve downsendromlu bir çocuk dünyaya getiren kişinin, tazminat isteyemeyeceğini”; “kendisine su içmemesi söylenmesine rağmen gizlice üç sürahiye yakın su içen ve vefat eden kişi nedeniyle tazminat ödenmesini gerektiren hekimin herhangi bir kusurunun bulunmadığını” belirtilmiştir.
5.9.Zorunlu Mesleki Mali Sorumluluk Sigortası
Sosyal Güvenlik, belli sayıdaki sosyal risklerin yol açabilecekleri gelir kayıplarına ve gider artışlarına karşı bir ülkede yaşayan insanların ekonomik güvenliklerinin sağlanması olarak tanımlanmaktadır[391].
Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca hazırlanan İnsan Hakları Bildirgesi Taslağında da herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu, devletin sağlığın geliştirilmesi, hastalıkların ve kazaların önlenmesi ve sağlık bakımı ve geçinme imkanını kaybedenler için tazminat sağlama ödevi öngörülmüştür[392].
Devletin, sağlığın geliştirilmesi ve sosyal güvenlik hakkını sağlama yükümlülükleri gereğince; devlet tarafından hekim ve hastanelerin, hastaya vermiş oldukları zararlar ve açılan davalardaki artışlar sebebiyle, serbest, kamu ve özelde çalışan tüm hekimlere zorunlu mesleki mali sorumluluk sigortası yaptırılması zorunlu hale getirilerek çözüme ulaşılmıştır. Zorunlu mesleki mali sorumluluk sigortası ile hekim, mesleki faaliyeti sonucunda verdiği zarar sonucunda ödemek zorunda kalacağı tazminatı, yaptıracağı sorumluluk sigortası aracılığıyla sigorta şirketine devredebilmektedir.
1219 Sayılı Tababet ve ŞuabatıSanatları’nın Tarzı İcrasına Dair Kanun’a 5947 Sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tamö Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 8.maddesi ile eklenen Ek 12.maddeye göre; ister özel ister kamu kurum ve kuruluşunda çalışsın, tüm hekim ve diş hekimlerinin tıbbi kötü uygulama nedeni ile kendilerinden talep edilebilecek zararlar ile kurumları tarafından kendisilerine yapılacak rüculara karşı sigorta yaptırmak zorundadır. Bu sigorta primlerinin yarısı kendileri tarafından, diğer yarısı döner sermayesi bulunan kurumlarda döner sermaye tarafından, döner sermayesi bulunmayan kurumlarda ise kurum bütçeleri tarafından ödenir.
Bu yasal düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, özel ve kamu sağlık kurum ve kuruluşlarda çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, tıbbi kötü uygulama nedeniyle kişilere verebilecekleri zararlar ile bu sebeple kendilerine yapılacak rücuları karşılamak üzere mesleki mali sorumluluk sigortası yaptırmak zorundadır.
Özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışanların sigorta primlerinin yarısı kendileri tarafından, yarısı istihdam edenlerce ödenir. İstihdam edenlerce ilgili sağlık çalışanı için ödenen sigorta pirimi, hiçbir isim altında ve hiçbir şekilde çalışanın maaş ve sair mali haklarından kesilemez, buna ilişkin hüküm ihtiva eden sözleşme yapılamaz.
Zorunlu sigortalara ilişkin teminat tutarları ile uygulama usul ve esasları sağlık bakanlığının görüşü alınarak hazine müsteşarlığınca belirlenir.
Bu maddedeki zorunlu sigortaları yaptırmayanlara, mülki idare amirince sigortası yaptırılmayan her kişi için beşbin Türk Lirası idari para cezası verilir.”
19.07.2011 tarihli Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında Kurum Katkısına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Tebliğ ile Yayımlanan Tarife ve Talimat ile Genel Şartlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Tebliğile 21.07.2010 tarihli tebliğ de yer alan tarife ve talimatlarda, risk guruplarında ve genel şartlarda değişiklikler yapılmıştır.
Tebliğin 3. Maddesine göre ise; 30.07.2011 tarihinde ilgili hükümler yürürlüğe girmiştir. Zorunlu mali sorumluluk sigortası hususunda yapılan son değişiklikler 28.08.2012 tarihinde yayımlanan Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında Kurum Katkısına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Tebliğ ( Tebliğ no:2010/1) de değişiklik yapılmasına dair tebliğ ile hüküm altına alınmıştır.
Konuyla ilgili olarak, Tıbbi Kötü Uygulamalara İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları’nınA.1 maddesinde sigortanın konusu, “Bu sigorta sözleşmesi, 1219 Sayılı Kanunun Ek 12. Maddesi çerçevesinde, serbest yada kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipleri, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçede belirtilen mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki 10 yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak, sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlar.” Hükmüyle açıklanmıştır.
Yine aynı düzenlemede, 10 yıllık dönemin başlangıcının 30 Temmuz 2009’u geçemeyeceği, bir aydan fazla sigortasız kalınan dönemlerde meydana gelen olaylara bağlı olarak sigortalı dönemlerde yapılan ihbarlar için, sigorta korumasının olmadığı belirtilmiştir. Ayrıca Sigortalının mesleki faaliyetine son vermesi halinde, son sigorta sözleşmesi dönemindeki mesleki faaliyetinden dolayı sözleşmenin bitiş tarihinden iki yıl sonrasına kadar ortaya çıkabilecek talepler de teminat altına alınmıştır.
Tebliğde sigortanın, sigortalının Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde ifa ettiği mesleki faaliyetleri için geçerli olduğu ifade edilmekle; ilgili sorumluluk sigortası hükümlerinin yurtdışındaki mesleki faaliyetler açısından geçerli olmadığı da belirtilmiştir.
5.9.1.Teminat Dışında Kalan Haller
Aşağıda belirtilen haller teminat kapsamı dışındadır:
a-) Sigortalının, poliçede belirlenmiş ve sınırları hukuk kuralları veya etik kurallar ile tespit edilen mesleki faaliyeti dışındaki faaliyetlerinden kaynaklanan tazminat talepleri,
b-) Mesleki faaliyetin ifası sırasında sigortalı tarafından kasten sebep olunan her türlü olay ile davranışları,
c-) Sigortalı veya çalıştırdığı kişilerin, poliçede belirtilen mesleki faaliyeti ifa ederken alkol, uyuşturucu ya da narkotik maddelerin tesiri altında bulunması sonucunda meydana gelen olaylar,
ç-) insani görevin yerine getirilmesi hariç, sigortalının, sigorta pirimine destek veren kuruluşların sorumluluk alanı dışındaki faaliyetlerinden kaynaklanan tazminat talepleri,
d-) İdari ve adli para cezaları dahil her türlü ceza ve cezai şartlar,
e-) Her türlü deneyden kaynaklanan tazminat talepleri teminat dışı bırakılmıştır.
Rizikonun gerçekleşme anı, sigorta sözleşmesinin konusuna ilişkin olarak sigortalının kendisine tazminat talebinde bulunduğunu öğrendiği ya da zarar görenin doğrudan doğruya sigortacıya başvurduğu andır. Bu durumda, hastanın hekime dava açtığı anda değil, tazminat talepli davanın kendisine tebliğ edildiği an rizikonun gerçekleşmiş olacaktır.
Sigortalı, sorumluluğunu gerektirecek olayları, on gün içinde sigortacıya bildirmek ve rizikonun gerçekleştiğinden haber olduğu andan itibaren, derhal sigortacıya ihbar etmekle yükümlüdür.
Rizikonun gerçekleştiğine ilişkin bildirimin yapılmaması veya geç yapılması, ödenecek tazminatta veya bedelde artışa neden olmuş ise kusurun ağırlığına göre tazminattan veya bedelden indirim yoluna gidilecektir.
Ayrıca sigortacının, temerrüt faiz ödeme borcundan kurtulmasını öngören sözleşme hükümleri geçersizdir.
Sigorta sözleşmesinden doğan bütün istemler, alacağın muaccel olduğu tarihten başlayarak iki yıl ve sigorta tazminatına ilişkin istemler her halde rizikonun gerçekleştiği tarihten itibaren on yıl geçmekle zamanaşımına uğrar.
Son olarak, istisnai hallerde de olsa sigortacı ödediği tazminat için sigortalıya rücu edebilmektedir[398].